TÜRKİYE’DE ORTAK VELAYET VAR MI?

ORTAK VELAYET NEDİR?

Velayet hakkı, normal koşullarda (evlilik sürerken) anne ve babaya birlikte tanınan bir hak olup, ana ve babanın çocuk üzerindeki yetkileri, hakları ve yükümlülükleri eşit derecededir; yani çocuğun yaşantısı, mesleki ve dini eğitimi ile diğer birçok alanda verilecek kararları anne ve baba müştereken almak zorundadır. Çocuk üzerindeki yetkiler, haklar ve ödevler ana ve baba arasında paylaştırılamaz.
Çocuğun sahip olduğu malların yönetimi de, buna bağlı olarak, sadece anaya ya da babaya bırakılamaz ve çocuk ergin olana kadar, her ikisi tarafından, çocuğun yararına olacak şekilde yönetilir.

Velayet hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, bir başkasına da devredilemez ve ana ya da baba velayet hakkından kendiliğinden vazgeçemeyeceği gibi; hâkim de yasal bir dayanağı olmadan ve çocuğun yararını gözetmeden, anadan veya babadan veyahut her ikisinden velayet hakkını alamaz.

Ana ya da baba, velayet hakkını devredemezler; fakat bazı haklar ve ödevler üzerinde, örn. eğitim hayatının şekillenmesi için bir başkasını yetkilendirebilirler.

Ülkemizdeki hakim görüş, kanun maddelerinin (T.M.K.182, 336) emredici olduğunu ileri sürerek, bu kanun maddelerinin kamu düzeni ile ilgili olduğunu ve bu nedenle de boşanma halinde, velayetin ana ya da babadan birine verilmesi gerektiğini belirterek, ortak velayetin mevcut olamayacağını dile getirse de; YARGITAY, 2017 yılından itibaren, çocuğun yararının mevcut olduğu durumlarda ana ve babanın da anlaşması üzerine, çocuğu bir silah olarak kullanmayacakları kanaatine varan hâkimin, takdir yetkisini kullanarak, ortak velayete karar verebileceği yönünde kararlar almaya başlamıştır.

Ortak velayetin şartları şunlardır:
• Çocuğun yararı mevcut olmalıdır.
• Ana ve babanın, bu konuda uzlaşmış olmaları gerekmektedir.
• Ana ve babanın, ortak velayet istediklerini, dava ve cevap dilekçelerinde hâkime bildirmeleri gerekir.
• Ana ve babanın, çocuğu diğerine karşı bir silah olarak kullanmayacağı yönünde hâkimde izlenim bırakmaları gerekmektedir. Bunun sebebi, çocuğun yararının gözetilmesinin gerektiği velayet konusunda, çocuğun sağlıklı bir şekilde hayatını devam ettirmesinin amaçlanmasıdır.
• Kanun koyucu, velayet müessesesinde hâkime takdir yetkisi tanımıştır. Hâkim, somut olayın özelliklerine dikkat ederek ve çocuğun yararını her daim göz önüne alarak karar verir.
• Boşanma sonrası velayet konusunda hâkim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak çocuğun yararına göre karar verecektir. Türk Medeni Kanunu’nda, ortak velayete ilişkin hükümler bulunmasa bile; bu, ortak velayet hükümlerinin uygulanmayacağı anlamına gelmez. Yargıtay’ın son kararlarına baktığımızda da -önceki kararlarına karşın- bu durumun kanuna aykırı olmadığı ve önemli olanın, çocuğun yararı olduğunun vurgulandığı görülmektedir.

ORTAK VELAYET HAKKINDA FİKRİMİZ

Velayet, çocukların (18 yaş altındaki insanlar) bakımı, eğitimi, korunması, yetiştirilmesi, kişilik ve mallarının korunmasını içeren tüm hak ve görevleri kapsar. Mahkeme, boşanmaya karar verirken, eşlerden birine, velayet hakkını verirken (çoğu zaman anne), diğer eşin (çoğu zaman baba) çocuğa nafaka ödemesine karar verir.

Bu, çocuğun “maddi” sorumluluğunun bir tarafta, “manevi” olarak tanımlanabilecek diğer hak ve sorumluluklarının ise diğer tarafta kalacağı anlamına gelir. Böylece, kendisine velayetin verilmediği tarafın, çocuğun bugünü ve geleceği hakkında pek de söz hakkı kalmaz. Yani, velayeti eline almayan taraf, çocukla ilgili karar veremez olur.

İşte tam da bu nedenle, tek taraflı velayet, çocuğa mülkiyetçi bir bakışla bakan bir kurumdur. Gerçekte ise adil ve ideal olan, her iki ebeveynin de, çocukla ilgili kararlara katılmasıdır.

Ama bazı ebeveynler eski eşiyle kavgaya çocukları üzerinden devam edip, –çocuklarının üzülmesi pahasına- egolarını yarıştırırlar. Yani; velayet hakkı, bazı ebeveynler tarafından, silah gibi kullanılmaya başlanır.

Oysa, ORTAK VELAYETTE, anne ve baba, çocuk üzerinde eşit haklara sahiptir. Yani, diğer eşe öfke duyan ebeveyn, onun, çocuğu üzerindeki haklarını kısıtlayamaz. Çünkü; ortak velayeti uyumlu olarak kullanmazsa, velayeti kaybetme tehlikesi mevcuttur; hakim ortak velayet hakkında karar verirken, bu hususta tarafları uyarır.

1980’li yıllardan itibaren, ana-babanın boşanmasından sonra, müşterek çocuklar üzerindeki velayet hakkını birlikte kullanıp kullanamayacakları hususu üzerinde tartışılmaya başlandı. Önceleri, aile içinde, annenin ev işi ve çocukla ilgilenmesi, babanın ise eve para getirmesi yeterli görülmekteyken, zaman geçtikçe, babaların da velayet konusunda talepte bulunmaları, bu neticeyi doğurdu.

İlk kez 80’li yıllarda ortaya çıkan bu ihtiyaç, önce İsviçre ve Alman Medeni Kanunları’nda düzenlendi. Örneğin, İsviçre Medeni Kanunu’nun 133. maddesinde, boşanma halinde “ortak velayet”, ana-babanın talebine ve hakimin kararına bağlı kılınmıştır. Medeni Kanunumuzu aldığımız ülke olan İsviçre’de aslında esas kural, boşanma halinde velayetin ana veya babadan birine verilmesi olup, ancak belli şartlar gerçekleştiğinde ve taraflar talep ederlerse, yani istisnai olarak, “ortak velayet” mümkün kılınmıştır. Bu maddeye göre, ana-baba, çocuğun bakımı ve gözetilmesi ile bakım giderleri hususunda anlaşarak velayeti, boşanmadan sonra da birlikte kullanmayı talep ederlerse, eğer bu, çocuk yararına ise, hakim, “ortak velayet”e karar verebilir.

En çok göç verdiğimiz ülke olan Almanya’da ise, boşanma durumunda, ana-babadan birinin, velayeti tek başına kullanması istisna olup,. Alman Medeni Kanunu’nun 1671. maddesine göre, boşanma sonrasında, ana-baba, velayeti -kural olarak- birlikte kullanmaya devam ederler.

Yani, Alman Medeni Kanunu ile İsviçre Medeni Kanunu arasındaki fark:
İsviçre Medeni Kanunu “ortak velayet”i istisnai olarak düzenlemişken; Alman Medeni Kanunu tek başına velayeti, istisna olarak düzenlemiştir.

Gelelim Türk Medeni Kanunu’na: Türk Medeni Kanunu’nda “boşanma halinde ortak velayet” düzenlenmemiştir. Bu hususta bir düzenlenme olmadığı için geçen senelere değin, boşanma halinde mahkemeden ortak velayet istendiğinde kesinkes red cevabı alınıyordu.

Ancak, “11 no.lu Protokol ile değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme’ye Ek 7 no.lu Protokol”ün 6684 s.Kanun ile onaylanarak, 25.3.2016 tarih ve 29664 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine ve işbu Protokolün 5.maddesinde “Eşler, evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde, medeni haklar ve sorumluluklardan eşit yararlanırlar” yazdığı VE USULÜNE GÖRE YÜRÜRLÜĞE KONAN MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR “KANUN” HÜKMÜNDE OLUP, KANUNLARIMIZLA ÇELİŞKİ HALİNDE, ANTLAŞMA HÜKMÜNÜN ÜSTÜN OLACAĞI, ANAYASA’NIN 90.MADDESİNDEN KAYNAKLANDIĞI için, ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI/GÜVENLİĞİ SÖZKONUSU İSE, AİLE MAHKEMESİ TARAFINDAN, ARTIK TÜRKİYE’DE DE ORTAK VELAYETE KARAR VERİLMEKTEDİR.

Oysa, velayet mevzuu, Türk Medeni Kanunu’nda o kadar katı düzenlenmiştir ki, tarafların, çocukla ‘’diledikleri zaman görüşme’’ yönünde karşılıklı kabulleri olsa dahi, hakimler, böyle bir ibareyi dahi kabul etmemekte ve illa ki, kararda, görüşme günleri hakkında esnek olmayan bir düzenleme yapmaktadırlar. Oysa velayet, hem ebeveyni hem de çocuğun hayatını derinden etkileyen bir kurumdur.

O nedenle, bizce bu konuda esneklik, eğer çocuğun menfaatine ise, yararlı olacaktır; çünkü, hukuk, Dünyadaki gelişmelere ayak uydurmalıdır. Aksi halde, sadece şekilden ibaret kalır ve (insanların huzuru ve mutluluğu için) var olma amacından sapar. İnsanları/toplumu tatmin edemeyen hukuk da, bir kaos ortamına yol açar. Bu nedenle, biz hukukçuların, yerleşmiş kuralları sorgulayarak, yeni yollara gitmek ve zamanın ruhuna uygun olan çözümler üretmemiz beklenir.

ORTAK VELAYETTE NELER OLUR?

Velayet, çocukların (18 yaş altındaki insanlar) bakımı, eğitimi, korunması, yetiştirilmesi, kişilik ve mallarının korunmasını içeren tüm hak ve görevleri kapsar. Mahkeme, boşanmaya karar verirken, eşlerden birine, velayet hakkını verirken (çoğu zaman anne), diğer eşin (çoğu zaman baba) çocuğa nafaka ödemesine karar verir.

Bu, çocuğun “maddi” sorumluluğunun bir tarafta, “manevi” olarak tanımlanabilecek diğer hak ve sorumluluklarının ise diğer tarafta kalacağı anlamına gelir. Böylece, kendisine velayetin verilmediği tarafın, çocuğun bugünü ve geleceği hakkında pek de söz hakkı kalmaz. Yani, velayeti eline almayan taraf, çocukla ilgili karar veremez olur.

İşte tam da bu nedenle, tek taraflı velayet, çocuğa mülkiyetçi bir bakışla bakan bir kurumdur. Gerçekte ise adil ve ideal olan, her iki ebeveynin de, çocukla ilgili kararlara katılmasıdır.

Ama bazı ebeveynler eski eşiyle kavgaya çocukları üzerinden devam edip, –çocuklarının üzülmesi pahasına- egolarını yarıştırırlar. Yani; velayet hakkı, bazı ebeveynler tarafından, silah gibi kullanılmaya başlanır.

Oysa, ORTAK VELAYETTE, anne ve baba, çocuk üzerinde eşit haklara sahiptir. Yani, diğer eşe öfke duyan ebeveyn, onun, çocuğu üzerindeki haklarını kısıtlayamaz. Çünkü; ortak velayeti uyumlu olarak kullanmazsa, velayeti kaybetme tehlikesi mevcuttur; hakim ortak velayet hakkında karar verirken, bu hususta tarafları uyarır.

 

TÜRKİYE’DE ORTAK VELAYETE İLİŞKİN YARGITAY’IMIZIN KARARI
T.C.  Y A R G I TA Y    2. Hukuk Dairesi

ESAS NO: 2016/15771 – KARAR NO: 2017/1737

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m.17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m.5/1).

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar (TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” (TMK m.336).

Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol” 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.

Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre public) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafî ve değişkendir (Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre public, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5).

Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır (Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59).

“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017

Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ

Stj. Av. Buse YILDIZ