Hukuki Makaleler
İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ SEBEPLE FESHi
4857 sayılı İş Kanunun 18,19 ve 20. Maddelerinde açıklanmaktadır. Şöyle ki:
1. FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI MADDE 18:
Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
(MADDENİN ARASINDAKİ DİĞER BENTLER AŞAĞIDA İNCELENECEKTİR)
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.
Öncelikle bunu açıklamamız gereken şey, bu madde kapsamına kimlerin girmekte olduğudur. Kanuna göre:
Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde
En az 6aylık kıdemi olan işçinin
Belirsiz süreli iş sözleşmesi ;
feshedilirken geçerli bir neden olmalıdır. Buradan görmekteyiz ki; bu madde İŞ GÜVENCESİ OLAN İŞÇİLERİ tarif etmektedir.
İş güvencesi ile varılmak istenen, iş sözleşmesinin keyfi biçimde sonlandırılmasının engellenmesi ve iş ilişkisinde devamlılığın sağlanmasıdır. 4857 sayılı Kanun sonrasında bir çok işveren, haksız sebeple veya gösterdiği sebepler haklı bulunmayarak veya İş Kanunu’ndaki prosedürlere (bilmeyerek veya gerekli özeni göstermeyerek) uymadan yaptığı fesihler nedeniyle mahkeme kararına istinaden işten çıkardığı hizmet erbabını işe almak durumunda kalmış veya ağır tazminatlar ödemiştir.
Yasa hükmü gereği; belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde, fesih geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. Fesih işleminin geçerli bir sebebe dayandırılması zorunluluğu 30 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışan ve en az altı ay kıdemi olan işçiler için söz konusudur.
*30 işçiden daha az işçi çalıştıran küçük işyerleri,
*henüz altı aylık kıdemini tamamlamamış işçiler,
*işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan İŞVEREN VEKİLLERİ (İŞ K. MD.18/5),
*çıraklar, stajyerler ve meslek eğitimi gören öğrenciler, alt işveren işçileri,
geçici(ödünç) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar (30 işçi şartında hesaba
katılmadıklarından),
bu güvenceden yararlanamaz.
NOT: İşyerinde en az 30 işçinin çalışıp çalışmadığının belirlenmesinde işverenin aynı iş kolunda birden fazla işyeri var ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınır (İŞ K. MD18/4).
NOT: İşçinin 6 aylık kıdem süresi hesabında aynı işverene ait değişik işyerlerinde geçen çalışmalarının toplamı esas alınır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz (İŞ K. MD 18/4).
I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK HUSUSLAR
A. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabilir.
İşyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. Örneğin;
* benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma,
* beklenenden daha düşük performansa sahip olma,
* işe yoğunlaşmasının giderek azalması,
* işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği,
* işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,
* işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,
* arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,
* işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,
* işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,
* işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,
* sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak,
* amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek,
* sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek vb.
NOT: İşçinin hastalığı işyerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engellemelidir. İşçinin bu işi kabul etmemesi halinde ise geçerli nedenle fesih yoluna başvurabilmelidir.
NOT: İşçinin Yaşlılığı Ve Emekliliği
İş kanunun da işçinin çalışma yaşı ile ilgili bir üst sınır yoktur. İşçinin yaşlılığı yukarda belirtilen fiziki yetersizlik kapsamında değerlendirilmelidir. İşçinin emeklilik veya yaşlılık aylığına hak kazanmış olması sadece tek başına bir geçerli fesih sebebi değildir. Yaşlılık sebebi ile iş veriminde çok az bir kaybı olan tecrübeli bir işçinin çıkarılması sadece bu sebebe dayanmamalı diğer şartlarda oluşmalı hatta emekli aylığı kazanması beklenmesi uygun olacaktır.
NOT: İşçinin Mesleki Yetersizliği
İşçinin mesleki yetersizliği dinamizm, insiyatif kullanma, çabuk karar alma gibi konularda eksiklikler gibi hallerdir. İşyerinde uygulanacak bilimsel ve teknolojik değişimlere ayak uyduramama da bu kapsamda geçerli fesih sebebi sayılabilir. Yargıtay mesleki yetersizliği diğer işçilerle yani aynı işin yapan işçilere göre performansta düşüklük göstermesi ve bu durumun sürekliliğini aramıştır.
ÖRNEK YARGITAY KARARI: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.
(Yrg. 9. HD.’nin, 07.04.2005 tarih ve E. 2005/8875, K. 2005/12438 sayılı Kararı)
ÖRNEK YARGITAY KARARI, alkollü olarak işverene ait yolcu otobüsünü kullanırken kaza yaparak bir kişinin yaralanmasına yol açan işçinin, iş sözleşmesinin işverence feshi geçerli bir neden oluşturmaktadır. İşçinin davranışı, doğruluk ve bağlılık kurallarına aykırı bulunmuştur.
Y. 9. HD., 11.2.2004, 2003/12297, 2004/1946
ÖRNEK YARGITAY KARARI: Alkollü olarak işverenin ilaç tanıtımı için tahsis ettiği aracı kullanırken polis kontrolünde durumun anlaşılması üzerine ehliyetine altı ay süreyle el konulan işçinin ilaç tanıtım işini de aksatması üzerine iş sözleşmesinin feshini haksız ancak geçerli bir fesih saymıştır. Yine aynı paralelde, işyerine ait aracı alkollü olarak kullanıp maddi hasarlı kaza yapmak da geçerli fesih nedeni olarak görülmüştür.
Y 9. HD, 9.10.2006, 189674/26051
ÖRNEK YARGITAY KARARI: Görev yerini birkaç saatliğine izinsiz ve mazeretsiz terk eden ve gece bekçisi olan işçinin sözleşmesinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışta bulunması nedeniyle derhal feshedilebileceğine karar vermiştir. Bunun aksine diğer bazı kararlarında, benzer durumları geçerli neden olarak nitelemiştir.
Y. 9. HD., 5.7.2004, 12516/16973
ÖRNEK YARGITAY KARARI: güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin personel odasında televizyon seyretmesi ya da koruma görevlisinin gece vardiyasında kanepede uyurken yakalanması hallerinde olduğu gibi.
Y. 9. HD., 8.12.2003, 19608/20354
Y. 9. HD., 2. 3. 2005, 2209/6706
ÖRNEK YARGITAY KARARI: daha önceki kararlarında ihtara rağmen işe geç gelmeyi alışkanlık haline getirmiş işçinin sözleşmesinin feshini haklı nedenle fesih olarak görürken olarak son kararlarında durumu bir geçerli neden olarak görmektedir. Yargıtaya göre bu durum, İş Y. m.25’de belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu gibi hallerde iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği ifade edilebiliyorsa feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir.
Y.9.HD., 8.3.2000, 1999/109, 2000/2876
ÖRNEK YARGITAY KARARI: işverenin bazı işçileri işten çıkarması üzerine kendisinin de işten çıkarılıp çıkarılmadığını öğrenmek üzere, işverenin açıklama yapmasını diğer kırk işçiyle birlikte mesai bitiminden saat 20.20’ye kadar yemekhanede toplanarak beklediği sabit olan işçinin davranışının haklı neden oluşturmamakla birlikte, işyerinin normal işleyişini aksattığına ve geçerli neden oluşturduğuna karar vermiştir.
9. HD., 2.5.2005, 12359/15192
ANCAK BURADA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUS ŞUDUR: İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin davranışı, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine HERHANGİ BİR OLUMSUZ ETKİ YAPMIYORSA GEÇERLİ SEBEP SAYILAMAZ.
B. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabilir.
Örneğin;
A. İşyeri dışından kaynaklı nedenler
* sürüm ve satış olanaklarının azalması,
* talep ve sipariş azalması,
* enerji sıkıntısı,
* ülkede yaşanan ekonomik kriz,
* piyasada genel durgunluk,
* dış pazar kaybı,
* ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi,
B. İşyeri için kaynaklı nedenler
* yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,
* işyerinin daraltılması,
* yeni teknolojinin uygulanması (geçerli fesih için iş gücü ihtiyacına gerek kalmaması gereklidir),
* iş yerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi,
* bazı iş türlerinin kaldırılması vb.
NOT: İş yerinin kapanması veya iflası halinde bu feshin geçerli bir fesih olduğu kabul edilmiştir. Fakat akdi yükümlülüklerden kurtulma amaçlı geçici kapama geçerli nedenli fesih sebebi kabul edilemez.
NOT: İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı bir düşüş, ciroda ve siparişlerde sürekli azalma finansman üretim ve bütçe açığı müşteri çevresi, işyerini olumsuz etkileyen ekonomik kriz gibi durumlar gibi durumlarda işverenin mevcut işçiler ile işe deva etmesi kendinden beklenemeyecek bir hal almalıdır. Yani bu durumda yapılandırma ile işgücü fazlası ortaya çıkmış olmalıdır. Ekonomik güçlükler; Örneğin cironun azalması, karınca geçici azalma gibi devamlı olmayan veya üretime işgücü ihtiyacı olduğu halde devam eden ve sadece işçiyi ekonomik krizi bahane ederek fesih haklı fesih olarak kabul edilemez.
NOT: Fesih Son çaredir (Ultima Ratio ). Yani başka yöntemlerle işçinin iş akdinin devamı sağlanamamış olmalıdır. İşçinin aynı işerinde başka işte çalışması mümkünse veya işletmenin diğer işyerinde çalışması mümkün iken çalıştırılmaması ve sözleşmesinin feshi geçerli nedenli fesih kabul edilmez.
ÖRNEK YARGITAY KARARI: İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ayrıca fesih son çare olarak düşülmelidir.
(Yrg. 9. HD.’nin, 12.01.2005 tarih ve E. 2004/12373, K. 2005/522 sayılı Kararı)
II. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP OLARAK KABUL EDİLMEYECEK HUSUSLAR
(İŞ KANUNU MADDE 18/3’te sayılanlara göre) Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
* Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
* İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
* Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
* Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
* 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
* Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
2. SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL MADDE 19:
İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
Yasa hükmü gereği;
işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak,
fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.
Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. İşçinin savunması yazılı olarak istenecektir. Yazılı savunmadan imtina halinde durum şahitler huzurunda düzenlenecek tutanak ile belirlenecektir.
Yasa hükmü, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ile fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi zorunluluğunu getirdiğinden, fesih bildiriminin yazılı yapılması “GEÇERLİLİK ŞARTI” niteliğini kazanmıştır. Yazılı bildirim sadece ihbar öneli kullandırmak suretiyle yapılan fesihlerde değil, ihbar öneline ait ücretin peşin ödenmek suretiyle yapılan fesihler içinde geçerlidir. Aksi halde işten çıkarma haklı ve geçerli bir sebebe dayansa bile usulüne uygun yapılmaması nedeniyle haksız ve/veya geçersiz sayılacaktır. Sonucunda da işçinin yargı kararıyla işe iadesi söz konusu olabilecektir.
İşveren, yazılı bildirimde feshin nedenini “açık ve kesin şekilde” belirtmek zorundadır. Bu hükme göre, sözleşmenin feshedildiği ifadesi yanında fesih nedeni belirli, somut bir olay veya durum olarak tartışmaya yol açmayacak açıklıkta ve kesinlikte gösterilmelidir.
İşveren, bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştiremeyeceği gibi, birden fazla nedeni olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise artık diğerlerine dayanamaz. Burada işverenin bildirdiği nedenle bağlılığı söz konusudur. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, Kanun’un, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesinin emreden hükmünün gereğidir.
İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI ŞARTI
4857 sayılı İş Kanunu md. 19/f-2’ye göre, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan, davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle işçinin iş sözleşmesi feshedilemez. Ancak Yasa’da, “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak” yapılan fesihlerden önce değil; sadece “işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden” kaynaklanan sebeplerle feshi halinde “savunmasının alınması” şart kılınmaktadır.
Bu nedenle, işçiyi işten çıkartmadan önce daha önce verilmiş ihtar nedeniyle alınmış bir savunması olsa bile, kendisini yine yazılı olarak savunmasını yapmak üzere davet etmek, davet yazısında davranışı veya verimi ile ilgili işten çıkarma sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek, belirtilen yer gün ve saatte hazır bulunmadığı veya yazılı bir savunma vermediği takdirde savunmadan vazgeçmiş sayılacağını kendisine bildirmek gerekir.
Bu bildirim işçiye elden yapılabileceği gibi, noter marifetiyle de yapılabilir. Önemli olan bildirimin işçinin eline varmasını sağlamaktır.
Şayet işçi savunmaya davet yazısını almazsa veya alıp da savunmaya belirtilen gün ve saatte haklı bir mazeret olmaksızın gelmezse, bunu bir tutanakla tespit etmek zorunludur. Zira, savunma almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi (işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle) feshedilemeyeceği için, savunma almaya yönelik bütün bu işlemler ve tutanaklar yeni Kanun’da ispat şartı olmaktan çok feshin “geçerlilik şartı” değerindedir.
Yani işçiye davranışı ile ilgili nedenlerle ihtar verildiği zaman işçinin savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz; ama savunma alınmadan işçinin iş sözleşmesinin “davranışı veya verimi” ile ilgili nedenlerle feshi geçersiz olur. Bir başka deyişle, yazılı fesih bildiriminde bulunulmuş olsa, bildirimde işçinin davranışı, yetersizliği ve verimi ile ilgili bir neden belirtilmiş olsa, belirtilen neden geçerli bir neden sayılsa bile, işçinin savunması alınmadan yapılan fesih, şekil şartı yerine getirilmediği için “geçersiz” sayılır.
Buna karşılık, işverenin (25). maddenin (II) numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı tutulduğu; başka bir deyişle, işverenin;
• ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinde
• işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple derhal ihbarsız ve kıdem tazminatsız feshettiği durumlarda,
savunma alınmasına gerek duyulmamaktadır. Bu nedenle, bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra bu hallerin ne olduğunun (işçinin iki gün üst üste gelmediğinin, işçinin işveren veya işveren vekilinin şahsına veya aile üyelerinden birine karşı hakaret, sövme veya saldırıda bulunduğunun, vs.) bir tutanakla tespit edilmesi ve bu sebeple sözleşmenin “haklı sebeple” (ihbarsız-tazminatsız) feshedildiğinin bildirilmesi yeterlidir.
ÖRNEK YARGITAY KARARI: Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı anlaşıldığından fesih salt bu nedenle geçersiz olup, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 27.09.2016 tarih ve 2015/34298 E ve 2016/16728 K
ÖRNEK YARGITAY KARARI: İşçinin belirsiz süreli sözleşmesi, İş Kanunu’nun 25/II maddesi gereği işverence feshedildiği durumlarda, işçinin savunmasının alınması gerekmez. Fesih geçerli nedenlere dayandığına göre, işe iade isteğinin reddi gerekir.
(Yrg. 9. HD.’nin, 31.01.2005 tarih ve E. 2004/31628, K. 2005/2540 sayılı Kararı)
Ancak, artık savunma alınmasına gerek bulunmamakla birlikte, gerek sebebin öğrenildiği tarihten itibaren (6) işgünü içinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı, gerekse dayanılan haklı sebebin ispatı işverene ait olduğundan, bu bildirimin yapılmasında da fayda vardır.
Aksi halde, mahkemenin sebebi “haksız” bularak “geçersiz” sebebe dönüştürmesi ve işçiyi işe iade ederek işe başlatılmayan işçi için “ihbar” ve “kıdem” tazminatından başka “işe başlatılmama tazminatına” da hak kazanılması kaçınılmaz olur.
FESİH HAKKI MAKUL BİR SÜREDE KULLANILMIŞ OLMALIDIR !
Fesih için geçerli bir sebebin ortaya çıkması haline fesih hakkının makul bir süre içinde kullanılması gerekir. Haklı sebeple fesihlerde bu süre 6 işgünüdür. Ancak haklı sebep olmasa bile artık geçerli sebep ileri sürmek zorunda olunduğuna göre bu sebebin sürülmesi için de kanunda ne kadar olduğu belirtilmemiş olan bir makul süre olacaktır. Netice olarak haklı sebeple fesih yapılmadığı hallerde de geçerli sebep lazım olmakta ( iş güvencesi kapsamındakiler için sadece ) ve bunun da makul bir süre içinde kullanılması gerekmektedir.
Av. Buse YILDIZ
TAPU İPTAL DAVASI
TAPU İPTAL DAVASI NASIL AÇILIR ?
Tapu iptal davası nedir?
Tapu iptal davası tapunun kanuna uygun olmadığı ya da usulsüz yapıldığının iddia edildiği durumlarda açılır. Tapu iptal davalarında, mevcut tapu kimin üzerineyse davalı odur; tapunun, onun üzerinden iptal edilerek ve davacıya verilmesi talep edilir.
Tapu iptal davası nasıl açılır?
Tapu iptal davası gayrimenkulün bulunduğu yerdeki Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat edilerek dava açılır.
Tapu iptal davası hangi durumlarda açılır?
Tapuyu alma aşamasında hile kullanılmış, karşı taraf aldatılmış veya hak kazandığı halde tapu kendisine verilmemişse dava açma gerekliliği doğar. Ayrıca ortak taşınılmaz olan bir malın tapusunun aile fertlerinin onaylamadığı biri üzerinde olması da tapu iptal davasının nedenlerindendir. Tapu iptal davası açma süresi bir yıldan fazla olmamalıdır. Bu süreyi geçtiğinizde dava açma hakkınız iptal olacak ve herhangi bir yasal işlem başlatamayacaksınız. Bu nedenle iptal davalarınızı 1 yıl dolmadan açmanız gerekmektedir.
KANUN YOLLARI
KANUN YOLLARI NELERDİR ?
Denetim yolları olağan ve olağanüstü denetim yolları olmak üzere iki ayrı kategoride sınıflandırılabilir. Henüz kesinleşmemiş olan yargı kararlarına karşı başvurulabilecek olan denetim yollarına olağan denetim yolları adı verilirken, kesinleşmiş yargı kararlarına karşı başvurulabilecek denetim yollarına ise olağanüstü kanun yolları denilmektedir.
OLAĞAN KANUN YOLLARI
• İtiraz,
• İstinaf,
• Temyiz,
OLAĞANÜSTÜ KANUN YOLLARI
• Yargılamanın Yenilenmesi,
• Yargıtay Başsavcısının itirazı,
• Kanun Yararına Bozama (uygulama birliği sağlama) talebi,
• Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru,
• İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Bireysel Başvuru,
olağanüstü denetim yolları kategorisi içerisinde mütalaa edilmektedir.
OLAĞANÜSTÜ KANUN YOLLARINA BAŞVURU İÇİN KARARLARIN KESİNLEŞMİŞ OLMASI GEREKTİĞİ UNUTULMAMALIDIR!
Stj Av. Buse YILDIZ
KIDEM TAZMİNATI
KIDEM TAZMİNATI NEDİR ?
Hizmet sözleşmesi sona eren işçiye (veya mirasçılarına) hizmet süresi dikkate alınarak ödenmesi gereken paradır.
KIDEM TAZMİNATINA NASIL HAK KAZANIRIZ ?
1- İş Kanununa tabi bir hizmet sözleşmesi var olmalıdır.
Hizmet sözleşmesi yoksa kıdem tazminatı gündeme gelmeyecektir. Ancak, Yargıtay memuriyette geçen süreleri de kıdem tazminatı hesabında dikkate almaktadır. Hizmet sözleşmesiyle çalışma yetmez, bu sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanununa tabi olması da gerekmektedir. Hizmet sözleşmesinin belirli/belirsiz, tipik/atipik olması arasında fark yoktur. Ancak, belirli süreli sözleşmenin sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi halinde kıdem tazminatı gündeme gelmeyecektir.
2- Sözleşme sona ermelidir
Sona erme şekilleri şunlardır:
1- İşçinin ölümü,
2- Sözleşmenin, işveren tarafından, İş Kanunu m. 25/II dışındaki bir nedenle feshi,
3- Sözleşmenin, işçi tarafından, İş Kanunu m. 24 uyarınca feshi,
4- Muvazzaf askerlik hizmet nedeniyle, sözleşmenin feshi,
5- Sözleşmenin işçinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kuruluşundan emeklilik/malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla feshi,
6- Kadın işçinin evlenmesi nedeniyle, sözleşmenin feshi,
7- Emekli olmaksızın emeklilik bağlantılı fesih,
Muvazzaf askerlik dışında askerlik ödevi, kanundan doğan çalışma ödevi, işçi sendikası yöneticiliğine seçilme nedeniyle işten ayrılma ve hizmet birleştirimi yoluyla SGK’ ndan yaşlılık/malullük aylığı veya toptan ödeme almaya hak kazanma hallerinde de kıdem tazminatı gündeme gelmektedir. Kıdem tazminatına hak kazanırsınız. İşveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshetse bile İş Kanunu m. 25/II dışındaki hallerde kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Feshin İş Kanunu m. 25/II kapsamında olduğunu işveren ispatlamalıdır.
KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANDIRMAYAN SONA ERME HALLERİ HANGİLERİDİR ?
İş sözleşmesinin;
1- Sözleşme süresinin dolması,
2- Tarafların anlaşması,
3- Sözleşmenin geçersizlikle son bulması,
4- Sözleşmenin işçi tarafından önelli, usulsüz ve haksız feshi,
ASGARİ KIDEM NEDİR ?
Hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın en az 1 yıl süre ile devam etmesi gerekmektedir. İş Kanunu çerçevesinde hizmet sözleşmesi son bulan bir işçiye, kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin en az bir yıl sürmüş olması gerekmektedir. Yüksek Mahkeme, en az kıdemin hesabına fiilen çalışılan ve çalışılmış sayılan günleri katmakta; ama hizmet sözleşmesinin devam etmekle birlikte askıda kaldığı, mevsimlik işlerde çalışılmayan süreleri, tutukluluk ve ücretsiz izinde geçen süreleri ve uzun süreli hastalık halinde raporlu sürelerin bir kısmını, buna dâhil etmemektedir
KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR ?
İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için öncelikle bir yıllık zorunlu kıdemi tamamlamış olması gerekir. Buradaki bir yıl deyimi takvim yılı değil tam yıl olup, 365 gündür.
Kıdem tazminatı hesaplanırken sözleşmesinin son bulduğu anda işçinin almış olduğu en son ücretin esas alınır. Son ücret işçiye fiilen ödenen ücret değil, ödenmesi gereken ücrettir.
Kıdem tazminatına esas ücret, çeşitli kesintilerden sonra işçinin eline geçen çıplak ve “net ücret” değil “giydirilmiş brüt ücret” tir.
İşçinin sabit ücretle çalışmadığı hallerde, son bir yıllık süre için ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.
Kıdem tazminatına esas son ücret, işçinin günlük ücretidir. Kıdem tazminatı, işçinin her bir yıllık hizmeti için en az 30 günlük ücreti tutarındandır ama taraflarca hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile artırılabilir.
Kıdem tazminatının bir yıllık tutarı, Devlet Memurları Kanunu’ na tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek emeklilik ikramiyesini geçemez.
KIDEM TAZMİNATINDAN KESİNTİLER YAPILIR MI ?
Kıdem tazminatı gelir vergisinden muaftır. Ancak, kıdem tazminatından damga vergisi kesintisi yapılır.
İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatı onun mirasçılarına ödeneceği dikkate alındığında, kıdem tazminatı veraset ve intikal vergisine tabidir.
Kıdem tazminatı hizmet akdi son bulduktan sonra hak kazanılan bir ödeme olduğundan, kıdem tazminatından sigorta primi kesilmez.
KIDEM TAZMİNATININ ÖDENMESİ
Kıdem tazminatı doğduğu anda sağ olan işçi, kıdem tazminatının alacaklısıdır.
İşçi kıdem tazminatına hak kazanmadan ölmüşse, kıdem tazminatı alacaklısı işçinin kanuni mirasçılarıdır.
İşçinin tüm çalışması aynı işverene bağlı olarak gerçekleşmiş ise, işçinin kıdem tazminatını bu işveren öder.
İşyerinin devredilmiş olması, ödünç iş ilişkisinin varlığı veya asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı halinde kıdem tazminatından birden fazla işveren sorumlu olur.
Kıdem tazminatının hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihte ödenmesi gerekir ve alacaklının ihtarına gerek yoktur.
Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmez.
Zamanında ödenmeyen kıdem tazminatına ihtar gerek olmaksızın, mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanır. Kural, kıdem tazminatının hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihte ödenmesi olup; şayet ödenmediyse, faiz, bu tarihten itibaren işlemeye başlar.
Ancak, sözleşmenin yaşlılık/malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla sona erdirilmesinde temerrüt ve faiz, ilgili sosyal güvenlik kurumundan ödemeye hak kazanıldığını gösteren belgenin, işverene ibraz tarihinden başlatılır.
Kıdem tazminatı, ücret olmadığından 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir.
TÜRKİYE’DE ORTAK VELAYET VAR MI?
ORTAK VELAYET NEDİR?
Velayet hakkı, normal koşullarda (evlilik sürerken) anne ve babaya birlikte tanınan bir hak olup, ana ve babanın çocuk üzerindeki yetkileri, hakları ve yükümlülükleri eşit derecededir; yani çocuğun yaşantısı, mesleki ve dini eğitimi ile diğer birçok alanda verilecek kararları anne ve baba müştereken almak zorundadır. Çocuk üzerindeki yetkiler, haklar ve ödevler ana ve baba arasında paylaştırılamaz.
Çocuğun sahip olduğu malların yönetimi de, buna bağlı olarak, sadece anaya ya da babaya bırakılamaz ve çocuk ergin olana kadar, her ikisi tarafından, çocuğun yararına olacak şekilde yönetilir.
Velayet hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, bir başkasına da devredilemez ve ana ya da baba velayet hakkından kendiliğinden vazgeçemeyeceği gibi; hâkim de yasal bir dayanağı olmadan ve çocuğun yararını gözetmeden, anadan veya babadan veyahut her ikisinden velayet hakkını alamaz.
Ana ya da baba, velayet hakkını devredemezler; fakat bazı haklar ve ödevler üzerinde, örn. eğitim hayatının şekillenmesi için bir başkasını yetkilendirebilirler.
Ülkemizdeki hakim görüş, kanun maddelerinin (T.M.K.182, 336) emredici olduğunu ileri sürerek, bu kanun maddelerinin kamu düzeni ile ilgili olduğunu ve bu nedenle de boşanma halinde, velayetin ana ya da babadan birine verilmesi gerektiğini belirterek, ortak velayetin mevcut olamayacağını dile getirse de; YARGITAY, 2017 yılından itibaren, çocuğun yararının mevcut olduğu durumlarda ana ve babanın da anlaşması üzerine, çocuğu bir silah olarak kullanmayacakları kanaatine varan hâkimin, takdir yetkisini kullanarak, ortak velayete karar verebileceği yönünde kararlar almaya başlamıştır.
Ortak velayetin şartları şunlardır:
• Çocuğun yararı mevcut olmalıdır.
• Ana ve babanın, bu konuda uzlaşmış olmaları gerekmektedir.
• Ana ve babanın, ortak velayet istediklerini, dava ve cevap dilekçelerinde hâkime bildirmeleri gerekir.
• Ana ve babanın, çocuğu diğerine karşı bir silah olarak kullanmayacağı yönünde hâkimde izlenim bırakmaları gerekmektedir. Bunun sebebi, çocuğun yararının gözetilmesinin gerektiği velayet konusunda, çocuğun sağlıklı bir şekilde hayatını devam ettirmesinin amaçlanmasıdır.
• Kanun koyucu, velayet müessesesinde hâkime takdir yetkisi tanımıştır. Hâkim, somut olayın özelliklerine dikkat ederek ve çocuğun yararını her daim göz önüne alarak karar verir.
• Boşanma sonrası velayet konusunda hâkim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak çocuğun yararına göre karar verecektir. Türk Medeni Kanunu’nda, ortak velayete ilişkin hükümler bulunmasa bile; bu, ortak velayet hükümlerinin uygulanmayacağı anlamına gelmez. Yargıtay’ın son kararlarına baktığımızda da -önceki kararlarına karşın- bu durumun kanuna aykırı olmadığı ve önemli olanın, çocuğun yararı olduğunun vurgulandığı görülmektedir.
ORTAK VELAYET HAKKINDA FİKRİMİZ
Velayet, çocukların (18 yaş altındaki insanlar) bakımı, eğitimi, korunması, yetiştirilmesi, kişilik ve mallarının korunmasını içeren tüm hak ve görevleri kapsar. Mahkeme, boşanmaya karar verirken, eşlerden birine, velayet hakkını verirken (çoğu zaman anne), diğer eşin (çoğu zaman baba) çocuğa nafaka ödemesine karar verir.
Bu, çocuğun “maddi” sorumluluğunun bir tarafta, “manevi” olarak tanımlanabilecek diğer hak ve sorumluluklarının ise diğer tarafta kalacağı anlamına gelir. Böylece, kendisine velayetin verilmediği tarafın, çocuğun bugünü ve geleceği hakkında pek de söz hakkı kalmaz. Yani, velayeti eline almayan taraf, çocukla ilgili karar veremez olur.
İşte tam da bu nedenle, tek taraflı velayet, çocuğa mülkiyetçi bir bakışla bakan bir kurumdur. Gerçekte ise adil ve ideal olan, her iki ebeveynin de, çocukla ilgili kararlara katılmasıdır.
Ama bazı ebeveynler eski eşiyle kavgaya çocukları üzerinden devam edip, –çocuklarının üzülmesi pahasına- egolarını yarıştırırlar. Yani; velayet hakkı, bazı ebeveynler tarafından, silah gibi kullanılmaya başlanır.
Oysa, ORTAK VELAYETTE, anne ve baba, çocuk üzerinde eşit haklara sahiptir. Yani, diğer eşe öfke duyan ebeveyn, onun, çocuğu üzerindeki haklarını kısıtlayamaz. Çünkü; ortak velayeti uyumlu olarak kullanmazsa, velayeti kaybetme tehlikesi mevcuttur; hakim ortak velayet hakkında karar verirken, bu hususta tarafları uyarır.
1980’li yıllardan itibaren, ana-babanın boşanmasından sonra, müşterek çocuklar üzerindeki velayet hakkını birlikte kullanıp kullanamayacakları hususu üzerinde tartışılmaya başlandı. Önceleri, aile içinde, annenin ev işi ve çocukla ilgilenmesi, babanın ise eve para getirmesi yeterli görülmekteyken, zaman geçtikçe, babaların da velayet konusunda talepte bulunmaları, bu neticeyi doğurdu.
İlk kez 80’li yıllarda ortaya çıkan bu ihtiyaç, önce İsviçre ve Alman Medeni Kanunları’nda düzenlendi. Örneğin, İsviçre Medeni Kanunu’nun 133. maddesinde, boşanma halinde “ortak velayet”, ana-babanın talebine ve hakimin kararına bağlı kılınmıştır. Medeni Kanunumuzu aldığımız ülke olan İsviçre’de aslında esas kural, boşanma halinde velayetin ana veya babadan birine verilmesi olup, ancak belli şartlar gerçekleştiğinde ve taraflar talep ederlerse, yani istisnai olarak, “ortak velayet” mümkün kılınmıştır. Bu maddeye göre, ana-baba, çocuğun bakımı ve gözetilmesi ile bakım giderleri hususunda anlaşarak velayeti, boşanmadan sonra da birlikte kullanmayı talep ederlerse, eğer bu, çocuk yararına ise, hakim, “ortak velayet”e karar verebilir.
En çok göç verdiğimiz ülke olan Almanya’da ise, boşanma durumunda, ana-babadan birinin, velayeti tek başına kullanması istisna olup,. Alman Medeni Kanunu’nun 1671. maddesine göre, boşanma sonrasında, ana-baba, velayeti -kural olarak- birlikte kullanmaya devam ederler.
Yani, Alman Medeni Kanunu ile İsviçre Medeni Kanunu arasındaki fark:
İsviçre Medeni Kanunu “ortak velayet”i istisnai olarak düzenlemişken; Alman Medeni Kanunu tek başına velayeti, istisna olarak düzenlemiştir.
Gelelim Türk Medeni Kanunu’na: Türk Medeni Kanunu’nda “boşanma halinde ortak velayet” düzenlenmemiştir. Bu hususta bir düzenlenme olmadığı için geçen senelere değin, boşanma halinde mahkemeden ortak velayet istendiğinde kesinkes red cevabı alınıyordu.
Ancak, “11 no.lu Protokol ile değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme’ye Ek 7 no.lu Protokol”ün 6684 s.Kanun ile onaylanarak, 25.3.2016 tarih ve 29664 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine ve işbu Protokolün 5.maddesinde “Eşler, evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde, medeni haklar ve sorumluluklardan eşit yararlanırlar” yazdığı VE USULÜNE GÖRE YÜRÜRLÜĞE KONAN MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR “KANUN” HÜKMÜNDE OLUP, KANUNLARIMIZLA ÇELİŞKİ HALİNDE, ANTLAŞMA HÜKMÜNÜN ÜSTÜN OLACAĞI, ANAYASA’NIN 90.MADDESİNDEN KAYNAKLANDIĞI için, ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI/GÜVENLİĞİ SÖZKONUSU İSE, AİLE MAHKEMESİ TARAFINDAN, ARTIK TÜRKİYE’DE DE ORTAK VELAYETE KARAR VERİLMEKTEDİR.
Oysa, velayet mevzuu, Türk Medeni Kanunu’nda o kadar katı düzenlenmiştir ki, tarafların, çocukla ‘’diledikleri zaman görüşme’’ yönünde karşılıklı kabulleri olsa dahi, hakimler, böyle bir ibareyi dahi kabul etmemekte ve illa ki, kararda, görüşme günleri hakkında esnek olmayan bir düzenleme yapmaktadırlar. Oysa velayet, hem ebeveyni hem de çocuğun hayatını derinden etkileyen bir kurumdur.
O nedenle, bizce bu konuda esneklik, eğer çocuğun menfaatine ise, yararlı olacaktır; çünkü, hukuk, Dünyadaki gelişmelere ayak uydurmalıdır. Aksi halde, sadece şekilden ibaret kalır ve (insanların huzuru ve mutluluğu için) var olma amacından sapar. İnsanları/toplumu tatmin edemeyen hukuk da, bir kaos ortamına yol açar. Bu nedenle, biz hukukçuların, yerleşmiş kuralları sorgulayarak, yeni yollara gitmek ve zamanın ruhuna uygun olan çözümler üretmemiz beklenir.
ORTAK VELAYETTE NELER OLUR?
Velayet, çocukların (18 yaş altındaki insanlar) bakımı, eğitimi, korunması, yetiştirilmesi, kişilik ve mallarının korunmasını içeren tüm hak ve görevleri kapsar. Mahkeme, boşanmaya karar verirken, eşlerden birine, velayet hakkını verirken (çoğu zaman anne), diğer eşin (çoğu zaman baba) çocuğa nafaka ödemesine karar verir.
Bu, çocuğun “maddi” sorumluluğunun bir tarafta, “manevi” olarak tanımlanabilecek diğer hak ve sorumluluklarının ise diğer tarafta kalacağı anlamına gelir. Böylece, kendisine velayetin verilmediği tarafın, çocuğun bugünü ve geleceği hakkında pek de söz hakkı kalmaz. Yani, velayeti eline almayan taraf, çocukla ilgili karar veremez olur.
İşte tam da bu nedenle, tek taraflı velayet, çocuğa mülkiyetçi bir bakışla bakan bir kurumdur. Gerçekte ise adil ve ideal olan, her iki ebeveynin de, çocukla ilgili kararlara katılmasıdır.
Ama bazı ebeveynler eski eşiyle kavgaya çocukları üzerinden devam edip, –çocuklarının üzülmesi pahasına- egolarını yarıştırırlar. Yani; velayet hakkı, bazı ebeveynler tarafından, silah gibi kullanılmaya başlanır.
Oysa, ORTAK VELAYETTE, anne ve baba, çocuk üzerinde eşit haklara sahiptir. Yani, diğer eşe öfke duyan ebeveyn, onun, çocuğu üzerindeki haklarını kısıtlayamaz. Çünkü; ortak velayeti uyumlu olarak kullanmazsa, velayeti kaybetme tehlikesi mevcuttur; hakim ortak velayet hakkında karar verirken, bu hususta tarafları uyarır.
TÜRKİYE’DE ORTAK VELAYETE İLİŞKİN YARGITAY’IMIZIN KARARI
T.C. Y A R G I TA Y 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: 2016/15771 – KARAR NO: 2017/1737
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m.17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar (TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” (TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol” 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.
Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre public) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafî ve değişkendir (Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre public, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5).
Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır (Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59).
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017
Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
Stj. Av. Buse YILDIZ
ÇOCUK KAÇIRMA (İADE) DAVASI NE DEMEK? NEDEN ÇOCUK İADE DAVASINA İHTİYAÇ VAR? ÇOCUK KAÇIRMA (İADE) DAVASI NEREYE AÇILIR?
19.yüzyılda sanayi devriminin gerçekleşmesi, sadece makinalaşma ve seri taşıt üretimini doğurmadı; gelişen teknoloji,insan hayatını bütünüyle değiştirdi. Bu değişimin en önemli neticelerinden biri, KADINLARın dışarıda çalışmaya başlaması neticesinde farkına varılan KADIN HAKLARI ise; diğeri de insanların eskiden yaya veya hayvan sırtında gittikleri yerlere, taşıt araçları sayesinde, çabucak ve ucuzca ulaşmaya başlamalarıdır.
Ulaşım kolaylaşınca, ülkeler arasındaki mesafeler de kısalmış oldu. Ve “küreselleşme” olarak adlandırılanbu durum, uluslararası toplumu zorunlu olarak birbiriyle akraba haline getirdi. Başka ülkelere kolayca ulaşabilmek, “GÖÇ”ü, göç de doğal olarak o ülkede çalışmak-yaşamak-EVLENMEK-ÇOCUK sahibi olmak gibi neticeleri beraberinde getirdi.
Oysa eskiden insanlar, çoğunlukla, doğdukları şehirde yaşar-çalışır-evlenir ve ölürlerdi. Aile kurmaları da, kendi bulundukları çevreden bir EŞ bulmakla mümkün olurdu. Oysa şimdi öyle mi?
Bir bakıyorsunuz, Samsun’un köyünde doğmuş biri, Almanya’nın en büyük metropolü olan Berlin’de çalışıyor ve hatta, Berlin’e bir başka ülkeden gelmiş bir ailenin çocuğuyla evlenip yuva kurabiliyor. Yani, artık Dünya küçük bir kent gibi oldu. Bu da yanında, bir sürü sorunu beraberinde getirdi. Ve zaman geldi, her şey yolunda giderken hiç sorun olmayan kültürlerin farklılığı, insanları birbirinden ayıran en önemli faktör oldu.
Böylece, YABANCI ÜLKELERDEEVLİLİK veya YABANCILARLAEVLİLİK,AİLE içi sorunlara; bunlar daAİLE birliğinindağılmasına yol açmaya ve bu dağılma da, EŞLERin, müşterek ÇOCUKları paylaşamaması veen sevilen şey olan çocuğun, “BOŞANMA”ismindeki bu savaşta,bir silah ve/yabir KURBANolarakkullanılması ile neticelenmeye başladı.
Evlilik sona erdiğinde, çocuğun nerede/kiminle kalacağına karar veremeyen ve bu hususta çocuğun menfaatini düşünemeyen eski EŞLER, sınıraşırı ÇOCUK KAÇIRMA yöntemlerine başvurmaya başladılar. Bunun altında yatan sebep, diğer eşi, onun, ÇOCUK ileolan ilişkisini keserek -bir nevi intikam almak suretiyle-cezalandırmak; aynı zamanda da, çocuğun, diğer eşin bulunduğu KÜLTÜRde yetişmesini istememektir.
İşte uluslararası toplumda son yıllarda çok sık rastlanmaya başlanan bu olaylar karşısında, ÇOCUK KAÇIRMANIN ÖNLENMESİ için, bir SÖZLEŞME düzenlendi.
TÜRK CEZA KANUNU’NDA ÇOCUK KAÇIRMA VE ALIKONULMASI DAVALARI
Çocuk kaçırma ve alıkoyma suçu, Türk Ceza Kanununun 234/1. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir:
“….. Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın, ya da 3. derece dahil kan hısımının, 16 yaşını bitirmemiş bir çocuğu, veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından, cebir veya tehdit “kullanmaksızın” kaçırması veya alıkoyması halinde, 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
Ama çocuğun kaçırılması ve/ya alıkonulması, şiddet veya tehdit kullanılarak işlenirse,cezai sorumluluk ne olacaktır?
Bu durumda, Ceza Yasamızın 234/2. fıkrası uygulanacaktır:
“……Fiil, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz 12 yaşını bitirmemiş ise, ceza, “bir katı” oranında arttırılır. Nitelikli çocuk kaçırma ve alıkoyma suçunun oluşması için, tehdit kullanılması yeterlidir. Bu cezaların verilmesindeki amaç, çocuk üzerindeki velayet veya vesayet hakkının korunmasıdır.
LAHEY SÖZLEŞMESİ İLE NE AMAÇLANMAKTADIR?
“Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair LAHEY SÖZLEŞMESİ” adı altındaki bu sözleşme, 03.11.1999 tarihinde, 4461 sayılı kanunla iç hukukumuzun parçası haline getirildi.
Kaçırılan çocuklar, öncelikle kaçırmaeyleminden zarar görmektedirler. Kaçırma,saklama, uzaklaştırma gibi davranışlar,çocuk üzerinde korku, kaygı,endişe ve bazen çocuğa bazen de diğer ebeveyne karşışiddet içermektedir. Bunları yaşayan çocuk, mutlaka etkilenecek ve manevi zarara uğrayacaktır. Gerek Çocuk Hakları Sözleşmesigerekse Lahey Sözleşmesi hükümleri, öncelikle çocuğunmanen zarara uğramasını önlemekistemektedir. Bu nedenle, Türkiye bu sözleşmeye taraf olmuştur.
İşte bu sözleşme doğrultusunda açılacak Uluslararası Çocuk İade Davaları ve Uluslararası Nafaka Alacakları Davaları ile, çocuğun,diğer eşin rızası olmaksızın ondan ayrılmasınıönlemek ve anadan-babadan ayrılan çocuğun, bunlardan birindenayrılmasına karar verilmiş olsa da, diğeriyle düzenli bir ilişki içinde olmasını sağlamak ve kaçırılan çocuğun, diğereşten soyutlanmasına karşı tedbir almak da amaçlanmaktadır.
ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKİ YÖNLERİNE DAİR LAHEY SÖZLEŞMESİ
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi, anne-babaların, birbirlerinden çocuklarını kaçırmalarını önlemek amacıyla düzenlenmiş etkili bir mekanizma öngörmektedir.
Sözleşme, yasalara aykırı şekilde,sözleşmeyi imzalamış olan taraf bir devlete götürülen veya orada alıkonulan çocuğun, derhal iadesini ve yasa dışı götürme veya alıkoymadan önceki mevcut durumu yeniden tesis etmeyi amaçlamaktadır.
Bir tek sözleşme var olmasına rağmen, taraf devletler arasında, Lahey Sözleşmesi’nin hükümlerinin yorumlanması noktasında büyük farklılıklar doğmaktadır. Yani Sözleşme’nin etkililiği,bu Sözleşme’yi uygulayan ve yorumlayan merkezi devlet makamlarının ve ulusal mahkemelerin elindedir.
Bu otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin metnine dayanmayıp, aynı zamanda amaçlarını da göz ardı etmezlerse, gerçek çocuk hakları uygulanmış olacaktır. Aksi halde, iş sadece şekli hukuk uygulamaktan ibaret kalacaktır.
Uluslararası çocuk kaçırma meselesi, çok uzun zamandır süregelen bir problem olsa da, uluslararası yolculukların kolaylaşması ile birlikteyabancı evliliklerdeki artma ve çok kültürlü eşlerin birbiriyle anlaşamaması sonucunda gerçekleşen boşanmalar,çocuk kaçırmaları giderek arttırmaktadır.
Ülkemiz yurttaşları da, işçi olarak çalışmaya gittikleri ülkelerde,sıklıkla evlendiklerinden, uluslararası anlamda ciddi bir işbirliğini gerektirerek sonuca ulaşan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, bizim açısından büyük önemi vardır.
Lahey Sözleşmesi, kendisini imzalayan taraf devletlerdeki merkezi makamların birbirleriyle işbirliğini ve bu şekilde,kaçırılan çocuğun, mutad meskenine hızlı bir şekilde dönüşünü öngördüğünden,anne-babalar tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma olaylarının çözümü konusunda çok etkilidir.
Lahey Sözleşmesi, uluslararası çocuk kaçırma problemini irdeleyen gerçek anlamdaki ilk sözleşmedir. “Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi” ile “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”, Lahey Sözleşmesi’nden önce uluslararası çocuk kaçırma olaylarında uygulanmış ise de, bu sözleşmeler, daha çok velayetle ilgili verilen kararların tanınması ve tenfizi ile ilgilidirler.
Lahey Sözleşmesi, binlerce kaçırma hadisesinin çözümüne fayda etmiş ve kaçırılan çocuğun acilen, kaçırıldığı ülkeye geri döndürülmesi yolunda aldığı tedbirleriyle, henüz kaçırılmamış çocuklar açısından da caydırıcı olmaktadır.
Lahey Sözleşme’sine taraf devlet sayısı ve taraf devletlerin yasalarının birbirinden farklılığı dikkate alındığında; taraf devletlerin -Sözleşme’nin yürürlüğünü sağlamak için- çeşitli pozitif düzenlemeler öngörmek durumunda kaldıkları açıktır.
Çünkü, Sözleşme, genel çerçeveyi öngörmekle birlikte, iade başvurusunun prosedürü hakkında açık hüküm içermediği için;iade prosedüründe bulunan yetkili ulusal makamların ve uygulanacak prosedürün işlerliği taraf devletlere bırakılmıştır.
İşte bunun için, ülkemiz de,Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’ukabul etmiştir. Böylece, 5717 sayılı Kanun öncesinde, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin 01/01/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelge kapsamında yürütülen uygulama, daha güçlü bir yasal çerçeveye oturtulmuş olmuştur.
Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde ise, durum bizden biraz daha farklıdır. O ülkelerde, uluslararası çocuk kaçırma olaylarına yön veren tek düzenleme Lahey Sözleşmesi olmayıp, “Brüksel IIA Tüzüğü” olarak bilinen 2201/2003 sayılı “Evlilik ve Velayete İlişkin Hususlarda Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair Konsey Tüzüğü” de yargılama usul ve yetkisine ilişkin düzenlemeler içermektedir.
SÖZLEŞMEDEKİ KORUMA HAKKI – VELAYET HAKKI KARŞILAŞTIRMASI
Sözleşme’de belirtilen koruma hakkı, velayet hakkından farklılıklar içermektedir. Şöyle ki;
Bazı ülkelerde,“ortak velayet”kuralı mevcut olduğu için,mahkemeler, velayet kararının yanında, çocuğun, ebeveynlerinden hangisiyle birlikte kalacağını da hüküm altına bağlamaktadırlar. İşte bu durumda, velayet hakkına sahip olunmakla birlikte, çocuğun, meskenini değiştirme yetkisine sahip olunmamaktadır! Görüldüğü üzere,bu sebeple, koruma hakkı, velayet hakkından daha üst ve geniş bir haktır.Yani, her velayet hakkına sahip olanın, koruma hakkınıda elde ettiği söylenemez.
Bu minvalde, Lahey Sözleşmesi’nin uygulama alanına giren somut olayda; koruma hakkının ve bu hakka aykırı bir yer değiştirme ya da alıkoyma olayının var olup olmadığı, mutad mesken ülkesinden istenecek (bu hakkı gösteren) belge/mahkeme kararlarıyla kontrol edilmelidir.
Şu da bilinmelidir ki, Sözleşme, koruma ya da ziyaret haklarının ihlal edilmesinden hemen önce, mutadmeskeni, taraf devletlerden birinde olup,16 yaşından gün almamış küçük çocuklar için uygulanabilmektedir. İade işlemleri sürerken, çocuğun 16 yaşını bitirmesi halinde ise, Sözleşme uygulanamaz (bkz. Lahey Sözleşmesi 2.madde). 5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesinde ise, “Merkezi makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile; çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.
MERKEZİ MAKAMLAR
Lahey Sözleşmesi’ni imzalamış olan taraf devletler, ülkeleri içinde, Sözleşme’nin amaçlarını gerçekleştirmek üzere, tüm önlemleri süratle almakla yükümlüdürler. İşte bu nedenle, her taraf devlet, Lahey Sözleşmesi ile ilgili tüm hadiselerde, koordinatör olarak davranmak ve Sözleşme’nin kendisine yüklediği mükellefiyetleri yerine getirmek için, merkezi bir makam belirlemek zorundadır. Bunun sebebi, Sözleşme’nin, merkezi makamların işbirliği ve etkinliği üzerine bina edilmiş olmasıdır.
A.B.D., Kanada ve Birleşik Krallık (İngiltere) gibi federal (birden fazla hukuk sisteminin yürürlükte bulunduğu veya özerk toprak birimlerine sahip olunan) devletlerin, birden fazla merkezi makam belirlemek ve bu makamların herbirinin yetkilerinin, toprak açısından genişliğini tayin etmeleri serbesttir. Ama, bu yetkiden yararlanan devletler, en yetkili merkezi makamı da tayin etmek zorundadırlar.
Bu zorundalık önemlidir; çünkü Sözleşme, iade talebinde bulunulan taraf devletin, adli ve idari makamlarının, çocuğu en çabuk şekilde iadesini sağlamaklayükümlü olduğunu ve burada süre kısıtlaması bulunduğunu kaleme almış olduğundan;iade taleplerinin, hızla yetkili merkezi makama iletilmesi gerekmektedir.
Bu merkezi makamlara, kaçırılan çocukların acilen geri dönmelerini sağlamak üzere, devletlerin yetkili makamları arasında işbirliği yapma görevi yüklenmiştir. Öncelikle, kanuna aykırı biçimde yeri değiştirilen veya alıkonan bir çocuğun bulunarak, çocuğun veya ilgili tarafların başlarına gelebilecek tehlike ve zararların önlemesi amacıyla geçici önlemler almak ve çocuğun iadesi prosedüründe dostane çözümün (sulhün) kolaylaştırılması; eğer faydalı ise, çocuğun sosyal durum bilgilerinin temini ve yorumu da merkezi makamın sorumluluğundadır.
Kaçırılan çocuğun geri döndürülmesi ve gerektiğinde diğer ebeveyni ziyaret hakkının fiilen kullanılması için adli/idari davalar açmak; bu konuda yardımlaşma yapmak ve Sözleşme’nin işleyişi konusunda karşılıklı olarak birbirlerini bilgilendirmek ve uygulamada muhtemelen karşılaşılacak engellerin -mümkün olduğu kadar- ortadan kaldırılması için tüm önlemleri almak da merkezi makamların görevlerindendir. Görüldüğü gibi, merkezi makamlar için tanımlanan bu görevlere bakıldığında, iade sürecinin hızlı ve güvenli işleyebilmesinin büyük ölçüde merkezi makamların etkinliğine bağlı olduğu açıktır.
Lahey Sözleşmesi kapsamına giren bir hadisede, merkezi makamlar, hem iadeyi isteyen hem de iadeyi yapan makam olarak çiftli görev yaparlar.
Her ne kadar Sözleşme, merkezi makamların kuruluşundan, görev ve yetkilerinden genel olarak söz etse de, bu makamların kuruluşu, yapısı, görev ve yetkilerini ifa şekillerine dair ayrıntılı hükümler içermez. O yüzden her üye devlet, kendi yapısına göre merkezi makam ya da makamlar tayin ederek, görev ve yetkilerini düzenleyebilir.
Türkiye, Sözleşme’nin 6. maddesi ve 5717 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, Sözleşme’deki yükümlülükleri yerine getirmek için, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nü, merkezi makam olarak belirlemiştir. Bu merkezi makam, görevini ilçelerdeki Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirmektedir.
Bir çocuğun, korunma hakkının ihlal edilerek, yerinin değiştirildiğini veya alıkonulduğunu ileri süren kişi, kurum veya örgüt, çocuğun geri dönmesini sağlamak amacıyla, gerek çocuğun mutad ikametgahındaki merkezi makamlara, gerekse herhangi bir başka taraf devletin merkezi makamına başvurma hakkına sahiptir.
Başvurucu, kendine en uygun olduğunu düşündüğü merkezi makama başvurmakta serbest olmakla beraber, “gönderici” konumunda olan merkezi makama başvuruda bulunması tabiidir ki, iade prosedürünün, daha hızlı ve verimli şekilde sürdürülmesine hizmet edecektir.
Başvurucu (iade talebinde bulunan kişi), çocuğun ve çocuğu götürdüğü veya alıkoyduğunu iddia ettiği kişinin kimlik bilgilerini/çocuğun doğum tarihini/varsa çocuğun bulunduğu yer ile birlikte olduğunu tahmin ettiği kişinin kimliğini ve sair tüm bilgileri başvurusuna yazar.
İade talebi üzerine, yetkili merkezi makam, önce kaçırma eyleminin, Lahey Sözleşmesi kapsamına girip girmediğini; sonra,başvurucunun, mutad mesken ülkesi hukuku uyarınca koruma hakkına sahip ebeveynlerden biri olup olmadığını; çocuğun 16 yaşını doldurup doldurmadığını; ve tabiidir ki, çocuğun götürüldüğü/alıkonulduğu iddia edilen devletin,bu Sözleşme’ye taraf olup olmadığını inceler.
Çocukları kaçıran kişiler, uygulamada, genellikle çocuğun yakın akrabaları; ama çoğunlukla, çocuğun anne veya babasıdır. Ama bir dede veya evlat edinen baba da, kaçırma veya alıkoymayı gerçekleştirmiş olabilir.
Merkezi makam,ancakSözleşme’nin 27. maddesi uyarınca, gerekli şartların yerine getirilmediğini veya talebin haklı olmadığını açık olarak tespit etmişse, başvuruyu doğrudan red yetkisine sahiptir.Merkezi makam, çocuğun başka bir taraf devlette bulunduğu görüşünde ise, talebi hemen, o devletin merkezi makamına intikal ettirmekle yükümlüdür.Ama eğer, çocuğun bulunduğu düşünülen ülke, Sözleşme’ye taraf devletler arasında değilse, merkezi makam, talebi reddedecektir.
Yukarıda belirtilmişşartlar mevcutsa, Sözleşme’nin 11. maddesi uyarınca tüm taraf devletlerin adlî ve idari makamları, kaçırılan çocuğun geri dönmesini sağlamak üzere en hızlı ve lüzumlu girişimleri yapmakla yükümlüdürler. Müracaat edilen adlî veya idarî makam, 6 hafta içinde, talep hakkında bir karar vermez ise, talep eden veya talep edilen devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair bir belge isteyebilir. İade prosedürü için böyle bir süre sınırlaması öngörülmesinin nedeni, çocuğun kaçırıldığı veya alıkonulduğu ülkedeki yaşam şartlarına alışmasının, bu suretle çocuk için yeni bir yaşam alanı ve mutat mesken oluşmasının engellenmesidir; ÇÜNKÜ, çocuğun iadesi kararının istisnalarından biri de çocuğun yeni çevresine intibak ettiğinin tespit edilmesi halidir.
YENİ ÜLKEYE İNTİBAK (UYUM)
Lahey Sözleşmesi uyarınca, bir çocuğun kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf devletin adlî veya idarî makamına müracaat anında yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesine karar vermek zorundadır. Bununla beraber, belirtilen bir yıllık zaman sınırı mutlak olmayıp, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmedikçe, bu süreden sonra dahi iade mümkün olabilecektir. Kısacası Sözleşme’de öngörülen bir yıllık süre, hak düşürücü değildir. Ama çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu tespit edilirse, iade kararı verilmeyebilir.
Bu olaylarla ilgili dava ve işlerde, basit yargılama usulü uygulanır ve yargılama faaliyetlerine adli tatilde de devam edilir.
Çocuğu kaçırdıktan sonra, uzun süre onu saklamayı becerebilen ebeveynin, çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğunu belirterek,bu Sözleşme’yi dolanması,bu tarz hareketleri özendirici bir uygulamaya yol açabileceğinden, çocuğun bulunduğu ülke makamlarının, çocuğun yerini en hızlı tespit etmeleri zaruridir. Ancak, çocuğun iyi bir şekilde yeni ülkeye uyum sağladığı tespit edilse dahi, Sözleşme’nin 18. maddesi uyarınca yetkili makamların, iade hususunda takdir yetkisi bulunduğunu hatırlatmakta fayda vardır.
DOSTANE ÇÖZÜM NEDİR ?
Dostane çözüm, taraflar arasındaki ihtilafın sulhen bitirilmesidir.Burada en etkili yol, çocuğu kaçıran veya alıkoyan tarafa, hakkında cezai veya hukuki prosedürlere başvurulmayacağını; çocuğun dönüş masraflarının yükletilmeyeceğini; ve/veya iade sonrasında,ona, çocukla kişisel ilişki kurma hakkının tanınacağını garanti etmektir.
Bu sistem, Birleşik Krallık (İngiltere) ve Avustralya’da sıklıkla uygulanmakta olup, adı taahhütler rejimidir.Bu rejim, iade sürecindeki engellerin yok edilebilmesi için, başvurucuya yüklenen veya iade edecek kişiye teklif edilen vaatleri ifade eder.
Çocuğu hukuka aykırı şekilde alıkoyan ebeveynin, gönüllü iadeyi (dostane çözümü) kabul etmesi halinde, durum, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, derhal Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne bildirilir. Çocuk kaçırma (iade) davası açıldığında, 5717 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, mahkeme tarafları önce sulhe teşvik etmek zorundadır.
Almanya’daki uygulamalarda dostane çözüm sürecinde, uluslararası velayet anlaşmazlıklarında arabuluculuk yapmak üzere faaliyet gösteren “MİKK” (Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten) isimli bir sivil toplum örgütünün de sulh sürecine katkıda bulunduğu görülmektedir.
Ülkemizde, iade talebinde bulunan kişi/kurum adına tüm yasal işlemler, Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından yürütülmektedir. Bu davalarda görevli mahkeme ise, özel görevli aile mahkemeleri; aile mahkemesi olmayan yerlerde asliye hukuk mahkemeleri; yetki ise çocuğun bulunduğu tespit edilen yer mahkemesindedir.
5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Türk merkezi makamının -başvuru yapılmasını müteakip- çocuğun bulunduğu yeri tespit ve menfaatlerini korumak için kolluk ve diğer yetkili makamları göreve çağırmak olmak üzere gerekli bütün tedbirleri almak; taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşmak için gerekentüm tedbirleri almak;eğer bu mümkün değilse, çocuğun iadesi veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açma görevi bulunmakta olup, bu görev yukarıda belirtildiği üzere mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları vasıtasıyla yerine getirilmektedir.
Almanya’da ise, çocuğa, bir vasi atanmakta ve Gençlik Sosyal Hizmetler Kurumu tarafından görevlendirilen bir yetkili, iade davasını takip etmektedir.Ayrıca, çocuğun çıkarlarını korumak üzere atanan vasi de, eğitimci veya aile hukukunda uzmanlaşmış bir psikolog olmak zorundadır.
Sözleşme ve kanun gereğince, mahkeme -talep üzerine veya re’sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar- çocuğun yerinin takibi; çocuğun yurt dışına çıkışının yasaklanması; çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi/çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması; pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması; çocuğun belirli sürelerle, yetkili makamlarca kontrol edilmesi ve bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirlerin alınması hususunda geniş yetkilere sahiptir.
İşte bu tedbirler sayesinde, çocuğu hukuka aykırı olarak kaçıran veya alıkoyan ebeveynin, çocuğun yerini tekrar değiştirmesi ve bu şekilde iade prosedürünü etkisizleştirmeye çalışması engellenmek amaçlanmıştır.
Kanun’un 18. maddesinde, bu kanun gereğince verilen geçici tedbir kararlarının Cumhuriyet Başsavcılığınca, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu veya ilgili diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla yerine getirileceği belirtilmek suretiyle, çocuğu yanında bulunduran ebeveyne ilişkin kötü muamele iddiaları karşısında; çocuğun geçici olarak bir bakım veya eğitim kurumuna yerleştirilebileceğiihtar edilmektedir.
Kanun’un 10. Maddesine göre, mahkemenin -gerektiğinde çocuğun görüşü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle-çocuğu, bakım ve gözetimini üzerine alabilecek akrabalarından birine teslimi veya bakım ve gözetimini üzerine alan güvenilir bir aile yanına; yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirilmesi ile resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirilmesi şeklindeki tedbirleri de alma yetkisi bulunmaktadır. Belirtilen bu düzenlemeler, Sözleşme’nin 7. maddesinde, merkezi makamların, çocuk için yeni tehlikelerin veya ilgili tarafların uğrayabilecekleri zararların önlenmesini, geçici tedbirler alarak ya da aldırarak sağlamak ve çocuğun güvenli bir şekilde mutad mesken ülkesine dönüşünü sağlamak şeklinde belirtilen görevleri ile uyumludur.
ZORUNLU İADE KARARININ İSTİSNALARI
Zorunlu iade kararının bazı istisnaları vardır. Bu istisnalar, yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisini tanımaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutad mesken ülkesine iade edilmesini sağlayarak, koruma hakkını, çocuğun üstün menfaatlerini dikkate alarakbelirlemek olmakla beraber; yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği de gözden kaçırılmayarak, Sözleşme’de bazı istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle, adeta bazı emniyet sübaplarına yer verilmek istendiği anlaşılmaktadır.
Buna göre:
Sözleşme’nin 13/1-(a) hükmü uyarınca, çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgüt, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde, çocuğun koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmiyor idiyse veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş veya daha sonra kabul etmiş ise, yetkili makam çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.
Uygulamada en çok ortaya çıkan istisna ise, Sözleşmenin 13/1-(b) maddesinde yer almaktadır:
13/1-(b) hükmü,çocuğun geri dönmesinin, çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi halinde, ilgili yargısal makamlara, iadeyi önleme yetkisi vermektedir.
Ancak Sözleşme, koruma hakkının etkili şekilde kullanımı hususunda bir tanım içermediğinden, bu hakkın etkin şekilde kullanılıp kullanılmadığı, yetkili yargısal makamlar tarafından her somut davanın kendi koşulları içinde ayrı ayrı değerlendirilecektir. Ancak bilinmek gerekir ki, bu istisna hükmü, belirli inanç ve düşünceler doğrultusundaki hassasiyetler ve farklılıkların, bir iadeyi ret nedeni olarak algılamasını içermez.
13/1-(b) maddesine ilişkin en zor davalar, asla müsamaha edilemeyecek olan, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakıalardır. Bu durumlarda iade talebi, “önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum” gerekçesine istinaden reddedilebilir.
Görüldüğü üzere, Sözleşme’nin, iadeyi sağlama amacı muhafaza edilirken, aynı zamanda çocuğun güvenliğini sağlamak için güvenli iade kararlarının titiz bir araştırma ve öngörülü bir uygulama ile verilmesi amaçlanmıştır. Bu noktada, talebin yapıldığı taraf devlet merkezi makamı ile mutad mesken ülkesinin merkezi makamı arasında, çocuğun özgeçmişine ilişkin bilgi ve belgelerin etkin paylaşımı belirleyici ve çok önemlidir.
Bunun dışında, Sözleşme’de, çocuğun kesinkes başvuran şahıs ile beraber yaşaması şartı ile iade edileceğine dair bir madde yer almadığı için -talep eden taraf devletin merkezi makamlarınıngerekli güvenceyi sağlaması durumunda- çocuğun, bir aile ferdi, bir bakım veya eğitim kurumunun gözetiminde kalmak üzere iade edilmesine karar verilebileceği ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır.
Yaşküçüklüğünden dolayı anne bakımına muhtaç çocukların iadelerine karar verilmesinin, bu çocukların psikolojileri üzerinde doğurabileceği zararlardikkate alınarak, bu haldeki iadenin,Sözleşme’nin 13/1-(b) hükmünde yer verilen “ciddi zarar istisnası” kapsamına girebileceği yönünde düşünceler de mevcuttur. Ayrıca küçük yaştaki çocukların, anneden ayrı mutad mesken edinemeyecekleri yönünde Lahey Sözleşmesi’nin yanı sıra, uygulama alanı bulan Brüksel II/A Tüzüğü’nün 11(4) hükmünde, çocuğun iadesini müteakip, korunmasının garanti altına alınması için gerekli tedbirlerin alındığının tespit edilmesi durumunda, alıkoyan ebeveynin, iade kararı verilmesi durumunda, küçük yaşta olan ve bakıma muhtaç olan çocukla birlikte mutad mesken ülkesine dönmeyeceği yönündeki ısrarının veya ebeveynin yaşadığı maddi zorlukların, ciddi zarar riski istisnasının uygulanmasına temel alınıp alınmayacağı ise, başka bir tartışma konusudur.
Bunların yanısıra, görüşünün alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunlukta olan çocuğun, geri dönmeyi reddetmesi ya da çocuğun iade olunacağı ülkede temel hak ve özgürlüklere riayet edilmemesi hallerinde, iade zorunlu değildir. Ancak bilinmelidir ki, Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilirliği için, bu istisnai hükümlerin, dar bir şekilde yorumlanması gerekir. Bu nedenle, istisna maddeleri ile çocuğun menfaatleri arasındaki hassas dengenin gözetilmesi zaruridir.
AİHM (AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ) KARARLARI
AİHM, ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken AİHS’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir. Mahkeme, yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin iade veya iadeyi red konusundaki takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak, ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun AİHS’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle aile hayatının korunması hakkının ihlal edilmesi olup olmadığını incelemektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Strasbourg Mahkemesi’nin şu ana kadar vermiş olduğu birçok karar, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamakta ve Sözleşme’nin etkinliğini desteklemekte olup, Sözleşme hükümleriyle çelişki arz etmemektedir.
Lahey Sözleşmesi kapsamında Mahkemenin, koruma ve ziyaret hakkıyla ilgili olarak çok sayıda kararı bulunmakta olup, belirtilen kararlarda Mahkemenin, Lahey Sözleşmesini özellikle pozitif yükümlü-lükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Mahkemece verilen ihlal kararları incelendiğinde, bu kararların yalnızca Lahey Sözleşmesi hükümlerinin tatbik edilmemesi veya hatalı uygulanması sonucu çocuğun iade edilmemesi halleriyle sınırlı olmadığı, çocuğun iadesinin sağlandığı bazı durumlarda da olayın özel koşulları nedeniyle, başvuruların ihlal kararlarıyla neticelendiği görülmektedir. İadenin gerçekleşmemesi hallerinde, bunun nedeni iadeyi reddeden mahkeme kararları olabileceği gibi, verilen iade kararlarının icra edilmemesi de olabilmektedir. Ancak Mahkeme, 8. maddenin gereklerine riayet edilip edilmediğini incelerken, bu iki durum arasında bir fark gözetmemektedir. Bu kapsamda AİHM, örneğin, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetleri uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almakta başarısız olduğunu tespit ettiği İspanya’nın, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Yine Avusturya, Amerikalı bir başvurucu lehine verilen iade kararının yerine getirilmesindeki başarısızlığına vurgu yapılarak, benzer yöndeki ihlalden sorumlu tutulmuştur.
“Tapia Gascae v D. – İspanya” kararında başvurucunun, kızının babası tarafından İspanya yetki alanından çıkarılmasının önlenmesi hususunda yerel yetkililerin yeterli çaba sergilemedikleri ve ayrıca çocuğun iadesini sağlamadıkları yönündeki iddiası yerinde görülmeyerek, Mahkemece 8. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
“Ignaccolo-Zenide – Romanya” ve“Karadžić – Hırvatistan” davalarında, çocuğun annesine iadesine ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği 8. madde çerçevesinde ihlal kararıyla sonuçlanmıştır. Bu kararlarda AİHM, çocuğun anne babası ile ilişki kurma hakkının AİHS’nin 8. maddesi kapsamında güvence veren bir hak olduğuna ve özellikle taraf devletlerin bu hakkın etkin kullanımının sağlanması hususundaki pozitif yükümlülüklerine işaret etmiş ve yükümlülükleri Lahey Sözleşmesi hükümlerini nazara alarak yorumlamak suretiyle, Lahey Sözleşmesi hükümlerinin etkinliğine büyük bir katkı sağlamıştır.
Kararlar, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki bir iade davasında, yetkili makamların süratle hareket etmelerinin önemini vurgulaması yönüyle de oldukça önemlidir.
“Karrer – Romanya” davasına ait başvuru da, çocuğunun Avusturya’ya iadesi talebine yönelik Romanya mahkemelerinde görülen bir Lahey Sözleşmesi davası ile ilgilidir. Ancak, Romen mahkemeleri çocuğun çıkarlarını derinlemesine tahlil etmemiş ve davayı Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlamamıştır. Bu nedenle Mahkeme 8. maddenin ihlal edildiği kanaatine varmıştır.
Benzer şekilde, “Leschiutta ve Fraccaro – Belçika” kararında, yetkili otoritelerin, çocukların babalarına iadesi hususunda hızlı, yeterli ve etkili bir çaba sarfetmedeki başarısızlıkları; “Karoussiotis – Portekiz” ve “Dore – Portekiz” davalarında ise, Portekizli yetkililerin çocuğun iadesi hususunda başlatılan işlemlerdeki hatalı tutumu ve ihmali ihlal kararlarıyla sonuçlanmıştır.
“Carlson – İsviçre” davasında AİHM, çocuğun babası ile birlikte mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında süratli davranılmamasının 8. maddenin ihlaline yol açtığı değerlendirmesinde bulunmuştur.
“Balbontin – Birleşik Krallık” kararında AİHM, evli olmayan bir babanın Lahey Sözleşmesi ekseninde yaptığı bir başvuruyu inceleyerek, AİHS’nin 8. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkemenin belirtilen dava kapsamındaki tespitleri, Lahey Sözleşmesinin koruma hakkının esasına ilişkin bir düzenleme yetkisi vermediğine işaret edilmesi açısından çok önemlidir.
Ayrıca belirtilen kararda AİHM’in aile kurumuna yaklaşımı ve koruma hakkının ebeveynlere verdiği yetkinin farklı hukuk sistemlerinde farklı içerikte düzenlenebileceğini gözlemlemek mümkündür.
“Serghides – Polonya” kararında, annesi tarafından Polonya’ya yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun kızının kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve sonuç olarak talebinin reddedilmesi kapsamında ileri sürülen ihlal iddiası Mahkemece kabul görmemiştir. Mahkemenin bu değerlendirmeyi yaparken makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olarak kullandığı temel kriterlerden hareket ettiği görülmektedir.
“Šneersone ve Kampanella – İtalya” davası, İtalyan mahkemelerinin, Letonya’da annesiyle yaşayan küçük bir çocuğun İtalya’daki babasına iade edilmesine yönelik kararı ile ilgilidir. Ancak, İtalyan mahkemelerinin kararının yeterli gerekçeden yoksun olup çocukla annesi arasındaki yakın bağların birdenbire ve geri dönülmez biçimde kesilmesinden kaynaklanacak psikolojik travma düşünülmeden verildiği iddiası yerinde görülmediğinden, davada ihlal kararı çıkmamıştır.
Görüldüğü üzere, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar sadece iadenin reddi durumlarına münhasır olmayıp, iade kararı verilen haller de AİHS’nin 8. maddesi bağlamında inceleme konusu yapılabilmektedir.
“Macready – Çek Cumhuriyeti” kararında, annesi tarafından Çek Cumhuriyetine yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun çocuğunun kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve babanın ziyaret haklarını kullanmasının mümkün olmaması vakıalarına dayanılarak 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu kararda da görüldüğü üzere AİHM, kimi zaman AİHS’nin 6. maddesi kapsamına giren makul sürede yargılanma hakkına ilişkin şikayetleri, Lahey Sözleşmesi’nin öngördüğü ivedi iade prosedürünü de nazara alarak, 8. madde çatısı altında değerlendirmektedir.
“Shaw – Macaristan” davasında, çocuk üzerinde ebeveynlerin ortak velayet hakkı söz konusu olup, AİHM tarafından, Macar makamlarının, ortak velayet söz konusu olmasına karşın, annesi tarafından Fransa’dan götürülen çocuğun babasını görmek üzere Paris’e geri getirilmesinin sağlanmadığı ve böylece babanın çocuğunu görmesinin imkansız hale geldiği, yetkili mercilerin, çocuğun iade kararının uygulanması için hiçbir adım atmadıkları ve bu kapsamda başvuranın kızını üç buçuk yıl süreyle göremediği tespit edilmiş ve belirtilen tespitlere bağlı olarak başvuru, 8. maddenin ihlal edildiği hükmüyle sonuçlanmıştır.
“M.R. ve L.R. – Estonya” davasında başvuranlar bir anne ve babası tarafından Lahey Sözleşmesine istinaden İtalya’ya iadesi talep edilen kızıdır. Başvuranlar seyahat amacıyla gittikleri Estonya’dan İtalya’ya dönmemişlerdir. AİHM, Mahkeme içtüzüğünün 39. maddesi (geçici tedbirler) gereğince Estonya hükümetinden Strasbourg’daki dava devam ederken çocuğu iade etmemesini talep etmiş ve durumun aciliyeti nedeniyle davayı üç aydan kısa bir sürede inceleyerek, başvuruyu reddetmiştir. Ret gerekçesi, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun oluşudur. AİHM’e göre, annenin İtalya’ya dönemeyeceğine yönelik iddialarını reddeden Estonya makamları, takdir haklarının sınırını aşmamıştır. Ayrıca çocuğun İtalya’ya iadesi kararının keyfi olduğu veya yetkili mercilerin söz konusu menfaatler arasında adil bir denge kurmadıkları yönünde bir bulgu da mevcut değildir.
Annesi tarafından babasının rızası veya ABD mahkemelerinin izni alınmaksızın Belçika’ya götürülen bir çocuğun ABD’ye iade kararı ile ilgili olan “B. – Belçika” davasında, çocuğun ABD’ye iade edilmesi kararını veren istinaf mahkemesinin, çocuğun babasına iadesinin doğuracağı riski yeterince değerlendirmediğini ve ayrıca geçen süre ile çocuğun Belçika’daki hayatına alışmış olduğunun dikkate alınmadığını tespit eden Mahkeme, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
Türkiyede, Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almadaki ve iadeye ilişkin kararların yerine getirilmesindeki eksiklikler nedeniyle, birçok defa 8. madde ihlalinden sorumlu bulunmuştur. “Sophia Guðrún Hansen – Türkiye” kararı, annenin ziyaret hakkına ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği üzerine kuruludur. AİHM,hükümetin, başvurucunun çocuğunu ziyaret hakkının yerine getirilmesi hususunda Türk yetkili makamlarının makul olarak kendilerinden beklenilen herşeyi yaptıkları yönündeki iddialarına katılmamış ve dava ihlal kararıyla sonuçlanmıştır.
“Övüş – Türkiye” kararı da ziyaret hakkıyla ilgili olup, bu davada da, Türk yetkili makamlarının tedbir almadaki yetersizlikleri nedeniyle başvurucunun çocuklarını görmesinin imkânsız hale geldiğini tespit eden AİHM, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
“Eskinazi ve Chelouche – Türkiye” kararı ise Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların iadesi prosedürüne ilişkindir. Bu başvuruda, Fransız kökenli Türk anne ve kızı, Türk makamlarının çocuğun İsrail’e geri gönderilmesine yönelik kararını AİHM önüne taşımıştır. Annenin, babanın da rızasını alarak çocuğu ile birlikte tatil için Türkiye’ye geldiği ve ardından İsrail’e geri dönmediği olayla ilgili bu başvuru açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuş olup, Mahkemece, Lahey Sözleşmesi anlamında haksız şekilde kaçırıldığına kanaat getirilen çocuğun İsrail’e iade edilmesi kararının, yetkili mercilerin 8. madde kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiği ve Türk makamlarının talebi reddetme konusunda maddi gerekçeye sahip olmadıkları şeklinde yorumlanamayacağı tespitinde bulunulmuştur.
“Ancel – Türkiye” davasında başvurucunun, babası tarafından götürülmüş olan kızının velayetinin kendisine verilmesine ilişkin kararın uygulanmamasına dayandırdığı ihlal iddiası AİHM’ce yerinde görülmemiştir. “Küçük – Türkiye” kararı, Devletlerin aile hayatının korunmasına yönelik olarak 8. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin Lahey Sözleşmesi çerçevesinde içeriğinin belirlenmesi noktasında, Türkiye hakkında verilmiş olan en önemli kararlardan biridir. Dava, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının, annesi tarafından İsviçre’ye yasadışı götürülen çocuğun mahkeme kararları uyarınca ivedi olarak Türkiye’ye dönmesi hususunda uygun önlemlerin alınmasına dair yükümlülüklerini yerine getirmedikleri iddiasına dayanmaktadır. Mahkemeye göre; velayetin verildiği başvuran ile oğlunun birlikte yaşamaya devam etmeleri, mevcut davada da uygulama alanı bulan AİHS’in 8. maddesinin birinci paragrafı anlamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturmaktadır. AİHS’nin 8. maddesi, bir ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep hakkının yanı sıra, ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamlarca, uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemlerin alınıp alınmadığıdır. Ancak Mahkeme, ulusal makamların bu konudaki önlem alma yükümlülüğünün mutlak olmadığının altını çizerek, söz konusu tedbirlerin nitelik ve kapsamının her davanın koşullarına bağlı olduğunu isabetli olarak belirtmiştir.
Mahkemeye göre, bu alanda AİHS’in 8. maddesinin sözleşmeci devletlere yüklediği pozitif yükümlülükler, 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlanmalıdır.
Lahey Sözleşmesi uyarınca, merkezi makamların kendi aralarında yardımlaşması ve çocukların derhal iadesini sağlamak üzere ilgili devletlerin yetkili mercileri arasındaki işbirliğini teşvik etmesi gerekmektedir. Somut olayda Mahkeme, Türkiye ve İsviçre’nin adli, diplomatik ve polis düzeyindeki girişimlerinin başvuranın arzuladığı şekilde yürümemesi ve ilgili şahsın daha kısa sürede istenilen sonucu elde edememesinin, Türkiye ve İsviçre yetkili makamlarının pasif kaldıkları anlamına gelmeyeceğine işaret etmiştir. Nihai olarak Mahkeme, çocuğun kaçırılması ile Türkiye’ye geri dönüşü arasında belli bir süre geçmesine rağmen, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının iç hukukları ve uluslararası sözleşmeler uyarınca gerekli tüm prosedürleri yerine getirdikleri sonucuna varmış ve olayda 8. maddenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
Yukarıda değinilen kararlar, Lahey Sözleşmesi hükümlerine, özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında büyük önem atfetmektedir. Ancak, Mahkeme’nin bazı kararlarının Lahey Sözleşmesi’nin etkinliğini zedeler mahiyette olduğu değerlendirilmektedir. “Neulinger – İsviçre”ve“Raban – Romanya” kararları, koruma hakkına sahip anne tarafından çocukların tek taraflı olarak yerinin değiştirilmesi vakalarına ilişkin olup, Mahkemenin Neulinger kararındaki tespiti, özellikle Lahey Sözleşmesi’ni algılayışı ve yorumlaması açısından isabetli görünmemektedir.
İsviçre Mahkemeleri, Lahey Sözleşmesi’nin 13/1-(b) maddesinde yer alan, iadenin, çocuğu bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olması halinde reddedilebilmesi şeklindeki istisnayı göz önünde bulundurmuş ve annenin çocuğuyla birlikte İsrail’e dönebileceğine ve koruma hakkının esasıyla ilgili prosedüre orada başlanabileceğine hükmetmiştir. Ancak Mahkeme, çocuğun yeni ülkede intibak sağlamış olmasının ve annenin İsrail’e dönmesi durumunda karşılaşacağı zorlukların, iade kararının yerine getirilmesinin aile hayatına müdahale olarak kabul edilebilmesi için yeterli veriler olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme bu kararında da ilkesel olarak, Sözleşme’nin boşlukta yorumlanamayacağına, uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu şekilde yorumlanması gerektiğine, bu nedenle uluslararası çocuk kaçırma meselesinde, Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere yüklediği yükümlülüklerin, özellikle Lahey Sözleşmesi dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine, Lahey Sözleşmesi’nin, çocuğu fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça, kural olarak iadeyi zorunlu kıldığına işaret etmektedir.
Bununla beraber Mahkeme, kararın devamında, çocuğun iadesine otomatik ve mekanik bir şekilde karar verilemeyeceği ve bu noktada kişisel gelişim açısından çocuğun yüksek menfaatinin, özel koşullara ve özellikle çocuğun yaşı ve olgunluk düzeyine, anne babasının, çevresinin ve tecrübelerinin bulunup bulunmadığına bağlı olduğu, çocuğun yüksek menfaatlerinin, her bir münferit olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, çocuğun İsviçre vatandaşlığına sahip olduğu ve iki yaşındayken bu ülkeye geldiği, bu tarihten itibaren sürekli olarak burada yaşadığı, başvuruculara göre çocuk burada yerleşmiş olup, hala belirli bir intibak kapasitesine sahip bir yaşta bulunmakla birlikte, tıbbi raporlarda işaret edildiği gibi, mutad çevresindeki köklerinden koparılması ve özellikle tek başına geri dönmesinin, kendisi bakımından muhtemelen ağır sonuçlar doğuracağı, dolayısıyla İsrail’e iadesinin yararlı olacağının söylenemeyeceği tespitlerine yer vermiştir. Ayrıca Mahkeme, annenin geri dönme halinde cezai yaptırıma maruz kalma riski altında olduğunu, bu yaptırımın kapsamının henüz belirlenmediğini, hakkında muhtemelen hapis cezasının söz konusu olacağı bir ceza davasının açılma ihtimalinin bütünüyle yok sayılamayacağını, bu durumda annenin İsrail’e dönmeyi reddetmesinin bütünüyle haksız görünmediğini, İsviçre vatandaşlığı bulunan annenin, İsviçre’de kalma hakkına sahip olduğunu ve annenin İsrail’e dönmeyi kabul ettiği düşünülecek olsa bile, kendisine karşı ceza davası açılarak hürriyeti kısıtlandığında, çocuğa kimin bakacağı meselesinin ortaya çıkacağını, babanın geçmişteki tutumu ve kısıtlı mali kaynakları göz önünde bulundurulacak olursa, çocuğa bakma kapasitesinin varlığının kuşkulu olduğunu, babanın hiçbir zaman çocukla yalnız yaşamamış ve ayrılmasından sonra çocuğu hiç görmemiş olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen tespitler ışığında çocuğun İsrail’e iadesinin kendisinin yüksek menfaatlerine uygun olmadığına ve annenin de oğluyla birlikte İsrail’e geri dönmeye zorlanması durumunda, aile yaşamına saygı hakkına orantısız bir müdahalenin söz konusu olacağına karar vermiştir.
Karardaki değerlendirmenin aksine Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesi yalnızca, iade prosedürünün çocuğun yasadışı götürülmesinin üzerinden bir yıl geçtikten sonra başlatılması halinde, eğer çocuk yeni çevresine intibak etmişse iade için bir istisna öngörmektedir. Mevcut davada tespit edildiği üzere, İsviçre’de Lahey Sözleşmesine ilişkin prosedür, kaçırmadan itibaren bir yıl içinde başlatılmıştır. Yine de Büyük Daire, kaçırılmasından itibaren İsviçre’de bulunan çocuk hakkında, intibak sağlamış olma ölçütüne başvurmuştur. Bunun yanısıra Mahkeme’nin kararında, Lahey Sözleşmesi’nin açık bir dille yasaklamasına rağmen, koruma hakkının esasına dair donelere yer vermek suretiyle, taraf devletlerin yargı makamlarının Lahey Sözleşmesi uyarınca öngörülen görev alanlarını oldukça geniş yorumladığı anlaşılmaktadır.
Mahkemenin, “Raban – Romanya” kararında da Lahey Sözleşmesi’ni aynı tarzda yorumladığı görülmektedir. Raban kararında ortak velayete sahip olan anne ve çocukları Romanya’ya gidiş-dönüş uçak bileti satın alarak, annenin ailesini ziyarete gitmişler ancak, bunu takiben annenin, kendisinin ve çocuklarının İsrail’e dönmeyeceklerini bildirmesi üzerine baba, Romanya’da Lahey Sözleşmesi kapsamında bir başvuruda bulunmuştur. Anne, babanın çocukların Romanya’ya gitmesine rıza gösterdiğini ve İsrail’deki güvensizlik ortamının çocuklar için “ciddi bir risk” oluşturduğunu iddia etmiş ancak, ilk derece mahkemesi annenin savunmalarını reddederek çocukların İsrail’e iadelerine karar vermiştir. Temyiz mahkemesi, belirtilen kararı bozmuştur. Mahkeme sonuç olarak, takdir hakkı kavramına dayanarak, babanın çocukların yer değiştirmesi hususunda rıza göstermiş olduğu, çocukların tamamen intibak ettikleri ve anneleri tarafından iyi bir şekilde bakıldıklarına dair temyiz mahkemesinin yeterli delile sahip olduğuna karar vererek başvurucunun ihlal iddiasını reddetmiştir.
Bu davada Mahkemenin özellikle, Lahey sözleşmesi kapsamındaki bir dava için ve Sözleşme’de yer verilen istisnalar doğru şekilde yorumlanmayarak “babanın maddi durumunun sıkıntılı olduğu, babanın çocukları ziyaret etmediği ve desteklemek için para göndermediği, başvurucunun yerel mahkeme kararının sonuçlarını tartışmadığı gibi çocuklarını ziyaret ve onlarla kişisel ilişki tesis edilmesi hususunda iç hukukta dava açmadığı ve çocuklarının yaşlarının çok küçük olması” şeklindeki tespitlere yer vermesi ilgi çekicidir. Zira bu tespitler, ancak iade prosedürü tamamlandıktan sonra çocuğun mutad meskeni yargı makamları tarfından yürütülebilecek olan koruma hakkının esasına dair davada değerlendirilmesi gereken hususlardır.
Hem Neulinger hem Raban kararlarında AİHM’in, ciddi risk ve intibak etmiş olma istisnasını Sözleşme’nin amacına aykırı şekilde genişleterek, Lahey Sözleşmesi’nin yorumu ve hükümlerinin uygulanmasında yanılgıya düştüğü anlaşılmaktadır. Ayrıca, koruma hakkının esasına ilişkin meseleler, iade prosedürüne teşmil edilmiş olup, Mahkemenin belirtilen değerlendirmeleri kanaatimizce isabetli değildir. Zira Lahey Sözleşmesi, çocuğun en iyi bakılacağı yerin neresi olduğu ve çocuk üzerinde kimin hak sahibi olması gerektiğine ilişkin meseleleri kapsamına almamaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, Sözleşme’de yer verilen istisnai haller dışında, çocuğun kaçırma olayından önce yaşamakta olduğu mutat mesken ülkesine iadesini sağlamak olup, velâyet hakkının ne şekilde tanzim edileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir.
Bilakis Sözleşmenin 19. maddesinde, açıkça, iade kararının koruma hakkının esasına ilişkin bir karar olmadığı ifade edilmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere bu düzenlemenin nedeni, koruma hakkının esasına ilişkin karar verme yetkisinin, konuya ilişkin delilleri daha isabetli şekilde değerlendirme imkânı bulunan, çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülke makamlarına ait olmasıdır.
SÖZLEŞME İLE İLGİLİ TÜRKİYE’DE DOĞAN SORUNLAR
Uluslararası çocuk kaçırmanın hem çocuk hem de ebeveynler üzerinde çeşitli etkileri bulunmakla birlikte, özellikle bu eylemin mağduru olan çocuk, yalnızca diğer ebeveyn ile temasından, onlardan alması gereken sevgi, şefkat ve korunma duygusundan mahrum kalmamakta, aynı zamanda kendi ev ortamından da uzaklaşmakta ve yeni bir kültür, farklı bir yasal sistem, bir dil ve genellikle farklı bir sosyal yapıya nakledilmekte ve belirtilen bu farklılıklar, uluslararası çocuk kaçırma vakalarını karmaşık ve çözülmesi zor bir hale getirmektedir.
Bu bağlamda, Lahey Sözleşmesi en basit ifadeyle, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilen veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmektedir. Bu açıdan acil iade prosedürü, belirtilen eylemlerden önceki mevcut durumun tesis edilmesi ve eylemi gerçekleştiren ebeveynin bu durumun sağladığı avantajlardan mahrum bırakılması amacıyla tasarlanmıştır.
Sözleşmedeki temel kural, hukuka aykırı olarak yerinin değiştirildiği veya alıkonulduğu tespit edilen çocuğun derhal iadesi olmakla beraber, Sözleşme kapsamında iade kararlarının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Ancak bu istisnalar sınırlı sayıda olup, iade sürecinde yetkili idari veya yargısal organlar tarafından genişletilmeleri mümkün değildir. Bir başka ifade ile, belirtilen istisnai haller dışında, yetkili organlar tarafından çocuğun acilen iadesine karar verilmesi bir zorunluluktur. Sözleşme, bu istisnaların koruma hakkının esasına dair bir araştırma yapılması olanağını vermediği hususunda da oldukça nettir. Zira çocuğun üstün menfaatine ilişkin değerlendirmeyi yapması uygun olan makam, mutat mesken devleti yargı makamlarıdır. Ancak belirtilen hususlarda, hem Neulinger hem de Raban kararlarında AİHM’in, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamadığı görülmektedir.
Sözleşme’nin Türkiye uygulaması açısından en önemli sorun da tam bu noktada yaşanmaktadır. Sözleşme hükümleri kapsamında da değindiğimiz üzere, Sözleşme, iade sürecinde koruma hakkının esasına ilişkin değerlendirme yapılamayacağını ve bu konuda karar verilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Sözleşmenin belirtilen hükümleri karşısında, 5717 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca, çocuğu Türkiye’ye kaçıran tarafın aynı zamanda Türkiye’de velâyet dâvası açması durumunda, mahkemenin çocuğun iadesi meselesini bekletici sorun olarak nitelendirmesi ve dâvanın esasına ilişkin bir karar vermemesi gerekmekte olup, koruma hakkının esasına ilişkin dava, iade davasının sonuçlanmasını müteakip, kesinleşmiş bu karar da nazara alınarak sonuçlandırılmalıdır.
Buna rağmen Türkiye’ye yöneltilen iade ile ilgili süreçlerde sıklıkla, velâyet dâvası ile çocuğun iadesine ilişkin taleplerin birleştirilerek incelendiği görülmektedir. Lahey Sözleşmesi, özel amacı doğrultusunda anlaşılması ve yorumlanması gereken özerk kavramlar (mutad mesken, koruma hakkı ve ciddi tehlike) benimsemiş olup, uluslararası bir sözleşmenin 86 taraf devlette uygulanması, kaçınılmaz olarak ilgili devletlerin ulusal özelliklerini yansıtacak ve farklı yargı sistemlerinin yapısı, şüphesiz Sözleşme’nin yorumu üzerinde etkili olacaktır.
Ancak Sözleşme’nin etkinliğinin büyük ölçüde, taraf devlet uygulamalarında yeknesaklığın ve bu devletler arasındaki işbirliğinin sağlanabilmesine bağlı olduğu unutulmamalıdır. Zira Lahey Sözleşmesi bir adli yardım anlaşması mahiyetindedir. Bu nedenle, Lahey Sözleşmesi’ne ilişkin uygulamanın denetlenmesi ve değerlendirilmesi için özel bir komisyon oluşturulmuş olup, bu komisyon belirli aralıklarla gelişmeleri değerlendirmek üzere bir araya gelmektedir.
Özel Komisyon genellikle, katılımcılardan Sözleşme’nin uygulanması konusunda toplanan bilgileri içeren raporlar yayınlamaktadır. Buna ilaveten, esasen Sözleşme ile ilgili davalara ilişkin bir veri tabanı olarak tasarlanmış olan “INDACAT”, değişik ülkelerin konuya ilişkin dava özetleri ile kısa analizlerini ve Lahey Sözleşmesi ile ilgili önemli belgeleri içermektedir.
Yapılan tüm bu çalışmalarla, Sözleşme uygulamasının başlangıç teması olan iletişim ve tecrübe paylaşımının hızlandırılması amaçlanmaktadır. Bunun yanısıra, uluslararası çocuk kaçırma davalarında yetkili olan hakimler arası iletişimin sağlanması amacıyla, Uluslararası Lahey Hakimler Bilgi Ağı ve Avrupa Birliği Üye Ülkeleri İrtibat Hakimleri Bilgi Ağı ihdas edilmiş olup, 2013 yılı itibarıyla belirtilen ilk ağ üzerinde toplam 45 ülkeden 65 hakim uluslararası çocuk kaçırma davalarında iletişim ve işbirliğini sürdürmektedir.
Ancak tüm bu etkinlikler ve elde edilen veriler bağlayıcı nitelikte olmayıp, Sözleşme’nin etkililiği, Sözleşme hükümlerini hayata geçiren merkezi makamların ve ulusal mahkemelerin yorum ve uygulamalarına bağlı olup, belirtilen uygulamaların ülkeler arasında farklılıklar taşıdığı gözlemlenmektedir. Zira bu uygulamaların doğası büyük oranda, her bir ülkedeki farklı adli kültürlere dayanmaktadır. Bu nedenle belirtilen otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin mevcut metnine dayanmamalı, Sözleşme’nin amacını da göz önünde bulundurmak suretiyle yapılacak isabetli yorum ve uygulamalar sayesinde, uluslararası çocuk kaçırma vakalarının önlenmesi ve hızla çözüme kavuşturulması hususunda, taraf devletler arasındaki işbirliğinin ve güven ortamının sağlanmasına katkıda bulunulmalıdır.
Bu kapsamda özellikle, iade davalarında yargılama yetkisinin mahkemelerin iş bölümü nazara alınarak düzenlenmesi yerine, Sözleşme’nin Almanya uygulamasında görüldüğü üzere sınırlı sayıda aile mahkemesinin belirli bölgeler itibarıyla yetkili kılınmasının, iade prosedürünün daha hızlı ve etkili hale gelmesini sağlayacağı düşünülmektedir. Ayrıca, taraf devlet hukuk sistemlerinde yer alan mevzuat ile yargısal uygulamaların ulaşılabilirliğinin ve bu hususta etkin bir iletişimin devam ettirilmesinin, uygulamada yeknesaklığın sağlanması ve Sözleşme’nin öngördüğü iade prosedürünün etkin hale getirilmesi üzerinde olumlu etkiler göstereceği açıktır.
Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
www.mukaddeshukuk.com
İş Hukuku – İş Davaları
İŞÇİ KİMDİR? İŞVEREN KİMDİR? İŞ DAVASI NEDİR?
Dünyada ilk kez Sanayi Devrimi ile birlikte, işçi ve işveren kavramı ortaya çıkmıştır. Fabrikalarda teknoloji üretilmeye başlanınca, sermaye sahibi patronlar, bu fabrikalarda çalışacak insanlara ihtiyaç duymaya başladılar.
Bir süre sonra, kendilerine İŞÇİ denen bu insanlar ile, İŞVERENLERi arasında sorunlar çıkmaya başladı. Bu normaldi. Çünkü insanın olduğu her yerde, problem çıkması doğanın kanunudur. Ama doğanın diğer bir kanunu da, maalesef güçlü olanın güçsüz olanı ezmesidir; hiç değilse buna hakkı olduğunu düşünmesidir.
Devlet, insan için vardır. Bu, fiiliyatta böyle olmasa da, arzu edilen budur. Bunun en önemli koşullarından biri de, adil çalışma düzeninin kurulmasıdır. İŞ HUKUKUnun doğma sebebi, zayıf olan İŞÇİyi, güçlü olan İŞVERENe karşı korumaktır.
İŞ HUKUKUnun ilk amacı bizce, İŞÇİnin, kendisini işe alan İŞVERENle imzalamak zorunda kaldığı İŞ SÖZLEŞMELERİnde, İŞVERENin tek taraflı olarak belirlediği ve kendi lehine olan koşulları,İŞÇİye dayatmasını önlemek ve daha sonra da İŞÇİnin, iş sırasında başına gelebilecek diğer haksızlıkları bertaraf etmektir.
İşte İŞ MAHKEMELERİ, İŞVERENe karşı maddi ve manevi olarak daha zayıf olan İŞÇİYİ koruyan, kollayan, onun haklarını müdafaa etmesine fırsat veren, İŞÇİyi dinleyen tarafsız kurumlardır. Yoksa, İŞVERENin insafına bırakılan İŞÇİnin ne olacağı belli olmaz.
Doğasından ötürü, İŞ HUKUKU sürekli yenilenen, yenilenmesi gereken bir hukuk dalıdır. O yüzden, İŞ HUKUKU branşında çalışan bir AVUKATın, hızla değişen gündemi ve YARGITAY KARARLARInı takip etmesi büyük önem taşır. Çünkü İŞHUKUKUnda, Yargıtay içtihatları hızla değişir.
İşte bu nedenle İŞ DAVALARI UZMAN OLMAYI GEREKTİRİR. MUKADDES HUKUK BÜROSU, bu konuda uzman bir büro olduğundan, hakkınızı ararken büromuza müracaat edebilirsiniz.
ANAYASA İŞÇİYE HANGİ HAKLARI VERİR?
İŞVERENler, günden güne artan rekabetin yıkıcı ortamından, ilk önce İŞÇİnin haklarını kısıtlayarak kurtulmaya çalışırlar; ki bu doğaldır. İnsanların giderek çoğalması, beraberinde eğitimsiz insanların artması sonucunu getirdiğinden, arz-talep kuralları gereğince, işe ihtiyacı olan insan sayısı giderek arttığından, İŞVERENler de doğal olarak, işletmecilik esaslarını ve istihdamı göz önüne alarak,kendi yüklerini hafifletmeye bakarlar. Bu da İŞÇİlerin haklarının azaltılması tehlikesini doğurur. İşte bu noktada, İŞÇİNİN KORUNMASI İLKESİ devreye girer; girmelidir.
Hukuk, toplumsal iyiliği amaçlar ve iş sözleşmesinde taraflar eşit olmadığı için, İŞVERENe kişisel ve ekonomik olarak bağımlı olan; bu nedenle de bedensel ve ruhsal sömürüye (mobbing, cinsel taciz v.s.) maruz kalabilecekİŞÇİnin bu bağımlılığını azaltmak, İŞVERENin yönetme hakkınakanuni sınırlar koymak ve çalışma koşullarını iyileştirmek amacıyla,Anayasa ve kanunların cevaz verdiği İŞÇİ haklarını, İŞVEREN üzerinde uygular.
Bu nedenle, İŞÇİnin temel hakları Anayasa tarafından güvence altına alınmıştır.İŞÇİyi ekonomik bakımdan korumanın yanında, onun kişiliği, beden tamlığı ve sağlığını da korumak için anayasal ve kanuni düzenlemeler getirilmiştir. Bunların başında “asgari ücret, yıllık izin, hafta tatili ve grev” hakları gelir. Bu düzenlemeler, sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir.
Sosyal devlet anlayışına uygun olarak Anayasa, mad.49/2’de “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” demiştir.
İŞÇİ lehine yapılan bu pozitif ayrımcılık,Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı değildir; çünküinsanlar arasındaki eşitlik ve adaleti sağlamak, ancak eşit şartlar varsa mümkündür.
İŞÇİ LEHİNE YORUM İLKESİ NEDİR?
İŞVERENe göre daha güçsüz ve ona bağımlı olan İŞÇİnin koşullarını düzeltmek, sosyal adaletin sağlanmasının en önemli adımıdır.İŞÇİnin korunması da öncelikli olarak,İş Kanunu’nda emredici hükümlere yer vermek; ikinci olarak da, tereddüt oluşan ve/veya yasalarda açık hükümolmayan durumlarda -kamu düzeni elverdiği ölçüde- işçi lehine yorum yapmak ile mümkündür.
İŞ HUKUKUnda,kanun hükümleri yorumlanırken,-İŞÇİnin, sosyal ve ekonomik açıdan daha güçlü olan İŞVERENe karşı korunması İÇİN- “işçi lehine yorum ilkesi” uygulanır. Bu ilke,iş hukukunun, kendine has ve bağımsız bir hukuk dalı olmasından kaynaklanır.
Bu ilke,ilk kez, ülkemiz Yüksek Mahkemesi olan Yargıtay’ın, 1958 tarihli bir İçtihadı Birleştirme Kararı’nda benimsenmiştir (“İş Hukukuna ilişkin hükümlerin yorumunda tereddüt yaşanması halinde işçi lehine olan koşulların kabul edilmesi gerekir”). Yargıtay,bugüne kadar bu görüşünü sürdürmüştür.
Bunu yaparken de, Anayasa’daki “sosyal adalet” ilkesini dikkate alır.Örneğin, İŞVERENe karşı ispat imkanları kısıtlı olan İŞÇİnin hak ve menfaatlerini koruma ilkesi gereğince,İŞ HUKUKUna özgü birtakım farklı uygulamaları geçerli kabul eder. Bunlardan biri de,diğer ilişkilerde geçerli olan “Senede Karşı Senetle İspat Kuralı”nın, İŞ HUKUKUnda geçerli olmamasıdır. YANİ, İŞVEREN tarafından İŞÇİye işe girerken imzalatılan senetlere (sözleşmelere)karşı, İŞÇİ LEHİNE TANIK DİNLETİLMESİ YOLU KABUL EDİLMEKTEDİR.
Bunun gibi, Yargıtay, İŞVERENden, ikramiye ve izin parasının farkını isteyen İŞÇİnin bu taleplerinin, hem Toplu İş Sözleşmesi’nde hem de işveren ile arasında akdedilmiş ferdi iş sözleşmesinde düzenlenmiş olması ve her ikisinin birden uygulanamayacak olması halinde, işçi lehine olan sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermektedir.
Aynı şekilde Yargıtay, İŞÇİnin borçlandığı askerlik süresinin, kıdem ve ihbar tazminatlarında dikkate alınmaması durumunda,İŞÇİye ödenen tazminatların dosya kapsamından net belirlenememesi halinde,İŞÇİ lehine yorum yapılması gerektiğine karar vermektedir.
İŞÇİ ve İŞVEREN arasında yapılan Toplu İş Sözleşmeleri’nde tek taraflı olarak İŞÇİ ALEYHİNE konan hükümler “işçi yararına yorum” ilkesine aykırılık teşkil ettiği için geçersizdir.
Alacak davalarında,İŞÇİlerin talepleri değerlendirilirken,İŞÇİ lehine tazminata hükmedilmesi, işçi yararına yorum ilkesinin bir neticesidir. Örneğin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bir kararında davacı İŞÇİnin, yerel mahkemeden, kıdem ve ihbar tazminatının yanında, sendikal tazminat ve de T.İ.S.’nde öngörülen iş güvencesi tazminatı talep ettiğini görerek, son iki tazminatın da aynı nedene dayanmasından ötürü,İŞÇİ lehine olan tazminatın belirlenerek, o tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Yargıtay,diğer bir kararında “Yerel mahkeme tarafından, isçilik alacakları hüküm altına alınırken, kıdem ve ihbar tazminatlarının-hizmet akdinin kimin tarafından feshedildiğinin belirlenemediği ve feshin ispat edilmediği gerekçesi ile- reddedilmesi hatalı görülüp; fesih olgusunda ispat külfetinin davalı işverene düşmesi; davalı işverenin de, savunmasında, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanmasına bir diyeceği olmadığını beyan etmesi sebebiyle, davacı işçi lehine itiraz edilmeyen bilirkişi raporunda belirlenen kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerektiğine” karar vermiştir.
Yargıtay yine bir kararında,İŞÇİnin bütün haklarını bertaraf ederek, kendi kararı ile işten ayrılmasını hayatın olağan akışına ve “işçi yararına yorum ilkesi”ne aykırı görerek -kanıtların kesin İŞÇİ aleyhine olmadığı durumlarda- işçi lehine alacağa hükmedilmesi gerektiğine hükmetmiş ve bu doğruluda yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
Yani, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında da benimsenen “işçi yararına yorum ilkesi”,Yargıtay’ın genel yaklaşımıdır.
Anayasal ve kanuni düzenlemeler ile Yüksek Yargıtay’ın,işçi uyuşmazlıklarını dar ve işçi lehine yorumlaması, malumaliniz, işçiyi koruma amacına yöneliktir.
Ancak, işçi yararına yorum ilkesi, sınırsız ve mutlak değildir; hakimler, işçi yararına yorum yaparken, öncelikle mutlak emredici hükümler ile bağlıdırlar. Yanısıra, yorum gerektirmeyecek denli anlaşılır maddeler de, işçi lehine yorum ilkesi gerekçesi ile, manası ve amacı dışında yorumlanamazlar. Çünkü yorum, kanunda boşluk bulunan veya yeterince açık olmayan hükümler için yapılabilir.
İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞMELERİN YORUMU
“Aynı sözleşmede birbiriyle çelişen kurallara yer verilmişse, iş hukukunun işçiyi koruyucu temel ilkesi gereğince hareket edilmelidir.” (YARGITAY KARARI)
İŞVEREN AVUKATININ SORUNU
İş hukuku davalarında, işçi avukatının işi, işveren avukatına kıyasen biraz daha kolaydır. İşveren avukatının rolü ise, daha zordur.
Ama her iki konumda da avukatların görevi, taraflar arasındaki iş ilişkisini açık ve net olarak anlatmak ve problem oluşturan konuları, tek-tek ve anlaşılır şekilde detaylandırmaktır. Ama, iş davalarında, işverenin avukatı, ekstradan, iş hakimlerinin –işveren aleyhine olan- önyargılarını da kırarak, işverenin, fesihte haklı olduğunu kanıtlamaya uğraşır. İşverenin haklılığınısavunan avukat, -her zaman olduğu gibi- kendi davası yönündeki Yargıtay kararlarınıbulmalı ve kendi tezini ileri süren akademisyenlerin de bilimsel görüşlerinden yararlanmalıdır.
Ancak, genel olarak, işçi avukatlarının en büyük destekleriiş Mahkemesi hakimleri iken,işveren avukatları, hakimlerin önyargılarını yok etmek için çok fazla çaba göstermek zorunda kalırlar.
FAZLA MESAİ ALACAĞI NASIL İSPAT EDİLİR?
İş Kanunu’na göre haftada 45 saatten daha fazlaki mesai,“Fazla Mesai (Çalışma)” olarak tanımlanır. Fazla Mesai ücreti ise, işçinin normal saat ücretinin 1,5 katı olarak hesap edilir. İş ilişkisi sürerken, çok fazla sorun olmayan Fazla Mesai hakkında, iş sözleşmesibittikten sonra davalar açılır.
Hem Fazla Mesainin tavan miktarının bulunmaması hem de saat ücretinin 1,5 kat ile çarpılması ile ilgili olarak, işverenin, önlem almaması karşısında,genelde mahkemece yüksek fazla çalışma ücretlerine hükmedilmektedir.
Yargıtay,işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yaptıysa ücretinin ödenip ödenmediği hakkında, işverenin, yazılı belge sunamaması halinde; işçinin tanıklarının ifadelerine dayanarak, fazla çalışma ücretinin tespit edileceğini ve bilirkişilerce hesaplanan fazla çalışma ücretinden %25-30 oranında bir hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekeceğini karara bağlamıştır.
Kendisine fazla çalışma yaptırıldığını iddia eden işçi, iddiasını ispatla mükelleftir. İşyeri kayıtları ve özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler ile işyeri iç yazışmaları ve ücret bordroları delil niteliğindedir.
Ancak fazla çalışma, bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamazsa, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile karar verilir.
Bunun dışında, işçinin, fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de,bu işin fazla çalışma olup olmadığı araştırılır.
Fazla Mesaidavalarında;
1- İşçinin imzalı bordrosu mevcut olup,bu bordroda fazla mesai sütununda “0” dan fazla mesai ücreti yazılmışsa, imzalı bordrolar esas alınır. Bu durumun aksini,işçi, ancak yazılı belge ile ispatlayabilir. Yani eğer imzalı belge mevcutsa,işçinin, aksi tanık ifadeleri mahkemece dikkate alınmaz.
2- Ama eğer bordrolardaişçinin imzası yoksave işçinin tanıklarının ifadeleri tutarlı ise, işverenin tanıkları mahkemece dikkate alınmaz. Ancak bulunan rakamdan % 25-30 oranında hakkaniyet indirimi yapılır.
3- Bu konuda işçi tanık gösteremezse, işverenin tanık ifadeleri esas alınır. Ve bu tanıkların ifadelerinde çelişki yoksa, işçi, fazla mesai iddiasını ispatlayamamış olur.
7,5 SAATİ AŞAN GECE ÇALIŞMALARI FAZLA MESAİ OLARAK KABUL EDİLİR Mİ?
Kural olarak bir işyerinde çalışma, günün gündüz döneminde ve günlük çalışma süresine göre yapılır. Ama bazı işyerlerinin gereği olarak veya işin niteliğinden ötürü, günlük çalışmanın gece saatlerinde yapılmasısözkonusuolabilir.
Veya işin devamlılığının esas olduğu ve bu nedenle,24 saat çalışılması gereken işyerlerinde, günlük çalışmanın geceyi de içermesi ve işçilerin postalar halinde/dönüşümlü olarak gece çalıştırılması mümkündür.Bundan dolayı, iş hukukunda “gece çalışması” ve buna bağlı olarak “gece çalışma süresi” denen kavramlar mevcuttur.
Gece çalışması, genel çalışma rejimi içinde bulunmakla birlikte, işçilerin korunması içinbazı özel kurallar getirilmiştir. Şöyle ki;
İş Kanunu’na göre, çalışma hayatında “gece” en geç saat 20:00’de başlayarak, en erken saat 06:00’yadek geçen ve en çok11 saat süren bir dönemdir. Bu tanımdan, gece döneminin, başlangıç ve bitişinin farklı olacağı ve çalışma süresinin de 11 saati aşmamak koşulu ile değişebileceği sonucuna varılır.
İş Kanunu, gece çalışmasında,işverene yükümlülükler getirmiştir. Şöyle ki;
İşçiler, gece çalıştırılmaya başlamadan önce, sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğunu, sağlık raporu ile belgelemeli ve en geç 2 yılda 1 kez, işveren tarafından sağlık kontrolünden geçirilmelidirler.
İŞE İADE KARARI VE SONRASINDA İŞVERENİN İŞÇİYE BAŞKA İŞ ÖNERMESİ
İş akdinin feshi geçersiz ise veya haksız yapılmış ise,bu sebepleri gerekçe göstererek açılmış olan“işe iade davası”nda,mahkemece, işçinin işe iadesine kesin olarak karar verilir. Ama bu işin püf noktası, işçinin 10 işgünü içinde, işverene, işe iade olma isteği ile başvurmasıdır. Bu durumda, işveren, işe iade başvurusunun kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 1 ay içinde, işçiyi, eski işine almalıdır. Alsi halde, mahkemece tespit edilen tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.
Bazen, işçinin, işe bu başvurusunun ardından, işveren tarafından işe iadesinin kabul edildiği; ama işçinin öncekiiş pozisyonunun kapandığı veya dolu olduğu görülebilir. Bu durumda, işveren, işçiye başka bir iş veya aynı işin başka bir ilde yapılması teklif eder. Bir çok olayda, işverenin, bu hususta samimi olmadığı; çünkü o işçiyi artık yeniden işe almak istemediğinden ve de tazminatıda ödememek için, ona özellikle zorluk çıkarttığı bilinmektedir.
İşte bu halde -işe iade kararına rağmen kendisine farklı bir iş veya başka bir ilde aynı iş önerilen- işçi ne yapacaktır ? İşçi, kendisine önerilen yeni işe gitmezse, işe iade davasında kazandığı haklarından mahrum mu kalacaktır ?
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 07.10.2015 tarih ve 2015/25642 E.- 2015/27679 K.sayılı kararında, bu konuyuşöyle değerlendirilmiştir:
“Davacı vekili, müvekkilinin, davalı işverenin işyerinde, 10 yıl boyunca ve aralıksız olarak Sebze Meyve Takım Lideri olarak çalıştığını, davacının işe iadesine karar verildiğini, davacının süresinde işe başlatılma talebiyle noterden ihtar ile davalı işverene başvurduğunu,davalı işverenin ise bu başvuruya karşı, davacıyı sözde işe davet ettiğini, ancak Antalya ve Konya mağazalarında çalışmayı şart koşarak bu çağrıyı yaptığını, esasen bu durumun işe davet değil, işe başlatmama olduğunu ; bunun sonucunda tazminatların icra takibine konulduğunu, ancak takibe itiraz edildiğini iddia ederek, haksız itirazın iptali ile icranın devamına, asıl alacağın % 20’si oranında da icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının, işe iade kararına ilişkin ilama binaen, taraflarına ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnameye cevaben davacının yeniden işe başlatılmasına karar verildiğini, en son çalıştığı Istanbul/Ümraniye şubesindeki Sebze MeyvaTakım Lideri pozisyonunun ve İstanbul ili sınırlarındaki tüm marketlerdeki Sebze Meyve Takım Lideri yer ve pozisyonunun dolu olduğunu, bu nedenle eski pozisyonu ile eşdeğerde aynı özlük haklarının günümüz koşullarına uyarlanmış haliyle sağlanacağını;ve Antalya veya Konya’da Sebze Meyve Takım Lideri olarak işe başlatılacağının davacıya bildirildiğini, ancak karşı tarafın bu ihtarnameyi işe başlatmamak olarak yorumlayıp, haksız ve kötü niyetli şekilde taraflarına karşı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücrete dair ilamsız icra takibi başlattığını ve davacının, bu bildirime icabet göstermeyerek işe başlamadığını, böylece işe iade davasına konu olan feshin geçerli hale geldiğini, işyerindeki takım liderliği pozisyonunun -ekli market yönetim şemasından da görüleceği üzere- Konya ve Antalya dışında diğer tüm marketlerde dolu durumda olduğunu, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1.maddesine atıfla, bu madde uyarınca müvekkili şirketin davacıyı herhangi bir mağazasında işe başlatma hakkı bulunduğunu,davacınıntaleplerinin de fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini ve % 40’tan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkeme, davacı imzasını havi belirsiz süreli iş sözleşmesinin incelenmesi ile, davacının, Türkiye’deki herhangi bir başka işyerinde çalışmayı kabul ettiği hükmünün bulunduğunu; davacının, iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte sebze-meyve takım lideri olarak çalıştığını, işe iade davası sonrası davacının işe iade talebi üzerine, davalının, davacının pozisyonuna uygun olarak Antalya-Konya şehirlerindeki sebze-meyve takım liderliğinde başlatabileceğini bildirdiğini, gerçekten de davacının fesih öncesi yaptığı iş ile anılan mağazalarda aynı pozisyonda boşluk bulunduğunun görüldüğünü;diğer şubelerdeki boş pozisyonların, davacının eğitimi ve kalifikasyonu için uygun olmadığını, Beylikdüzü marketteki boş pozisyonun spor malzemeleri, Fulya ve Bayrampaşa marketteki boş pozisyonların kuru gıda malzemeleri, Ümraniye marketteki pozisyonun ise kasa ve kasiyer işi olduğu, davacının pozisyonunun altında görevler olduğu gibi ücretinin de daha düşük olduğunu, başka boş pozisyonun bulunmadığının anlaşıldığını, bu durumda, davalı işverenliğin davacı işçiyi işe başlatma konusunda samimi olmadığını söylemenin mümkün bulunmadığının anlaşıldığını; davacının Türkiye’deki herhangi bir işyerinde çalışmayı kabul ettiğini, belirsiz süreli iş sözleşmesine göre davacının daha önceki yaptığı iş tanımında Konya ve Antalya mağazalarında boşluk bulunduğunu; İstanbul mağazalarında davacının pozisyonu ile eşdeğer başkaca pozisyonun bulunmadığını ve davacının davalı işverence teklif edilen yerde göreve başlamadığından, işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminat talep hakkının olamayacağını belirterek, icra takibine davalı işverence yapılan itirazın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre;
Davacının iş akdinin feshinin geçersiz kılındığı tarih itibariyle çalıştığı pozisyon mevcut olup, pozisyonun kaldırılması ya da o pozisyonda başka işçi çalıştırılmasının sorumluluğu davacı işçiye yüklenemez.
Bu nedenle davacıyı iş akdinin feshedildiği tarihteki işinde tekrar işe başlatmayıp, il dışı işyeri öneren işverenin davacıyı işe başlatmadığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken, davanın yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.”
KISACASI:
1- İşe iade kararının ardından işçinin 10 işgünü içinde işe başvurması halinde, işveren 1 ay içinde işçiyi eski işinde işe başlatmak zorundadır
2- İşveren, fesihten önceki pozisyonun kapatıldığı veya dolu olduğunu gerekçe göstererek işçiye başka bir iş veya başka bir ilde çalışma öneremez.
3- İşveren işçiye fesihten önceki işini veremiyor ise, işe başlatmama tazminatını ödemek zorundadır.
ASGARİ ÜCRETTEN DAHA FAZLA ÜCRET ALINDIĞI NASIL İSPATLANABİLİR?
Ülkemizdeki işçilerin büyük çoğunluğu, asgari ücretten fazla ücret alsa da, resmi kayıtlarda asgari ücretli olarak gösterilmektedir. İş akdisürerken fazla sorun çıkarmayan bu gerçek; iş akdinin feshinden sonra, yapılacak tazminat hesaplarında problem oluşturmaktadır.
Çünkü; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacakları, çalışanın son aldığı ücret üzerinden hesaplandığı için, asgari ücretli olarak gösterilen işçinin, gerçekte ne kadar ücret aldığının belirlenmesi önem taşır.
İş davalarında, eğer taraflar, ücret üzerinde anlaşamazlarsa, resmi kayıtlarda asgari ücretligörünen işçinin, aldığı ücretin asgari ücretten daha fazla olduğunu ispatlayabilmek için bir takım yöntemlere başvurabilir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 26.02.2013 tarihli ve 2013/1700 E.- 2013/6868 K.sayılı kararında,bu konuyu şöyle değerlendirmiştir:
“Davacı, kıdem-ihbar-kötüniyet tazminatı ile izin ücreti alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş; davalı işveren de, davacının askerlik nedeniyle işten ayrıldığını, işyerine gizlice girerek bazı eşyaları aldığını, davacıya 4.000,00 TL ödeme yapıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak, davacının askerlik nedeniyle sözleşmeyi feshettiği, dava açıldıktan sonra kendisine 4.000,00 TL’nin ödendiği ve konusuz kalan bu miktar yönünden davacı lehine vekâlet ücreti takdiri gerektiği gerekçeleriyle; fark kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, diğer taleplerin ise reddine karar vermiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi ise “taraflar arasında ücret miktarının ihtilaflı olup, sırf tanık beyanlarına göre ücretin brüt 800,00 TL olarak kabulünün hatalı olduğu” gerekçesiylebu kararı bozmuş ve yerel mahkeme, yeniden yaptığı incelemede emsal ücret araştırmasına giderek yeni bir karar vermiştir.
Yargıtay kararına göre; çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman-zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında, imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı, aylık ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davalı ise asgari ücret olduğunu belirtmiştir.Davacı tanığı ise, ücret miktarının 800,00-850,00 TL arasında, davalı tanığı ise asgari ücretin üzerinde olduğunu beyan etmiştir.İmzalı ücret bordrolarında ve BÇM raporunda, ücret miktarının asgari ücret olduğu anlaşılmaktadır.
Emsal ücret araştırmasına verilen cevapta, davacının ücretinin asgari ücret ile % 50 fazlası arasında olduğu bildirilmiştir.
Mahkemece, bozmadan önce verilen kararda davacının aylık ücretinin brüt 800,00 TL olduğu kabul edilmiş, bozmadan sonra verilen kararda ise asgari ücret esas alınmıştır.
Davacı, davalıya ait gazete işyerinde,7 yıl boyunca bilgisayar dizgicisi olarak çalışmıştır. Davacının yaptığı iş, mesleğindeki kıdemi, emsal araştırması sonucu ve davalı tanığının beyanı dikkate alındığında, asgari ücret ile çalışması olağan yaşam kurallarına aykırı olacağından, gerekirse tanıklar yeniden celp edilerek, davacının asgari ücretten ne kadar fazla ücret aldığı sorulup, ücret miktarı tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”
Yukarıda yazılı Yargıtay kararına göre; işçinin resmi kayıtlı ücreti hakkında ihtilaf çıktığında, gerçek ücretinin araştırılmasının gerektiği, açık bir şekilde hükme bağlanmıştır.
ALT İŞVERENLERİN DEĞİŞMESİ HALİNDE SORUMLU KİM OLUR?
Temizlik, güvenlik ve taşıma gibi işlerde; taşeron da tabir edilen alt işverenlik şirketleri, genelde işleri ihale ile asıl işverenden alır ve ihale süresince taşeron işçilerini çalıştırırlar. İhale süresinin sonunda,yeni ihaleyi kazanamazlarsa, kural, işçilerini alıp işyerinden ayrılmaktır.
Ancak taşeron işçileri, işe ve işyerine alışmış olduklarından, asıl işveren, şirket taşeron işçilerinin işten ayrılmasını istemez ve ihaleyi yeni alan firmanın, aynı işçiler ile işe devam etmesini ister. İşte bu durumda, yani alt işverenler değiştiği halde, işçilerin işine devam etmesi halinde, işçi alacaklarından kim sorumlu olacaktır sorusu ile sıkça karşılaşmaktayız.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi,bu konu ile ilgili aldığı 19.03.2013 tarihli, 2013/5587 E.- 2013/9305 K.sayılı kararında, işçinin, asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde –ARA VERMEDEN- çalışması halinde; değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılacaklardır.
İş akdinin tarafı olan işçi veya alt işveren, bir fesih bildirimi yapmadığı sürece, iş akdi, değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin, feshe bağlı hakları olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Ama, çalışma süresi sona eren alt işverence, işçinin iş akdinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona erer ve işçinin, daha sonraki(yeni) alt işverenin yanında çalışması, yeni bir iş akdi niteliğinde olur. Bu durumda ise, feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşecektir.
Kısacası, Yargıtay kararından çıkan sonuç şu şekildedir;
1- Alt işverenin asıl işveren ile olan sözleşmesi sona ermiş olmasına rağmen, işçi, yeni alt işverenin yanında çalışmaya aralıksız olarak devam etmişse; işçinin,alt işverenden kıdem ve ihbar tazminat hakkıolmaz. Ancak işçininiş akdi,bir süre sonra, yeni işverence feshedilirse, devreden işveren,işi devrettiği tarih itibari ile ve devrettiği ücret üzerinden sorumlu olur. Yeni işveren ise, işçinin tüm çalışma dönemi boyunca olan alacaklarından sorumlu olacaktır. Kısacası böyle hallerde, devralan işveren risk almış olmaktadır.
2- Alt işverenin süresi sona erdiğinde, alt işveren işçinin sözleşmesini fesheder ve işçilik alacaklarını öder ama işçi çalışmaya devam ederse;burada yeni bir sözleşme olduğu kabul edilir ve işçinin alacaklarından yeni işveren kendi dönemi ile sorumlu olur.
3- Her iki durumda da asıl işveren,İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, alt işverenlerin ödemediği alacaklardan, alt işverenler ile birlikte müşterek-müteselsilen sorumlu olur.
Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
www.mukaddeshukuk.com
MİRAS VE MAL DAVALARI
MİRAS VE MAL DAVALARI
Son yıllarda insanların ekonomik durumlarında gerçekleşen düşüş ve Türkiye’de artan işsizlik nedeniyle olsa gerek, avukatlara mal-mülk davaları ve babadan-atadan kalma miraslar için başvuran müvekkil adedinde de artış olmuştur. Bunun bir diğer sebebi de -aile içinde bile olsa- kardeşin kardeşe ve ebeveynlerin, kendi çocukları arasında yaptıkları haksız paylaşımdır (ayrımcılık). Toplumumuzda ailelerin, erkek çocuklarını kız çocuklarına göredaha üstün tutup kayırmaları neticesinde oluşan mal kaçırmalarına, son yıllarda -yukarıda ifade ettiğimiz- konular da eklenmiştir.
Bunların dışında, mal davalarındaki artışın bir diğer sebebi de şudur:
Kentsel dönüşüm.
Malum 1999 depreminden sonra, Anıtlar Kurulu’nun deyişine göre, % 70’i kaçak yapılarla dolu olan Istanbul’da, bir sonraki –gelmesi muhtemel- depreme dayanamayacak yapıların adedinin milyonlarca olması ve bu yapılarda yaşayan halkın can sağlığının riskte olması nedeniyle, belediyeler, bu tarz yapıların bir an evvel yıkılarak yerlerine Deprem Yönetmeliği’ne uygun binalar yapılması için, imar sürecini hızlandırdılar. Ve böylece müvekkiller, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenletmek veya bu tarz sözleşmelerden doğan davalardan dolayı avukatlara müracaatı arttırdılar.
İşte MUKADDES AVUKATLIK BÜROSU, hem kentsel dönüşüm ve imar problemleri, hem kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, hem kişilerin ana-baba-kardeşleriyle aralarında oluşmuş mal sorunları hem de miras davalarını -25 yılı aşkın hukuk tecrübesiyle- çözen bir hukuk bürosudur.
Miras Davasında Yetkili Mahkeme Neresi?
Mirasın paylaşılması, yapılmış olan paylaşma (miras taksim) sözleşmesinin geçersizliği, vasiyetname gibi ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisi, miras sebebiyle istihkak ile mirasçılar arasında terekenin yönetiminden kaynaklanan ve terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalarda, miras bırakanın (murisin) son oturduğu yer (ikametgah) mahkemesi kesin yetkilidir. Yani örneğin muris Istanbul’un Kartal ilçesinde oturuyorsa Anadolu mahkemeleri; Erzurum’da oturuyorsa Erzurum mahkemelerinde dava açılacaktır.
Ama veraset ilamı (mirasçılık belgesi) alınması veyaeski veraset ilamının iptal edilerek yeni mirasçılık belgesi verilmesine dair davalar her yerde açılabilir.
Miras Taksim (Paylaşma) Sözleşmesi
Mirasın,mirasçılar arasında paylaşılması ve her bir mirasçıya ait payların oluşturulması/fiilen alınması için mirasçılarınkendi aralarında yapacakları sözleşmeye Miras Taksim Sözleşmesi denir. Miras Taksim (paylaşma) sözleşmesi, ancak yazılı olarak yapılmışsa geçerlidir. Bu sözleşme, mirasçıların kendi aralarında hazırladıkları basit bir A4 kağıdına yazılmış da olabilir; noter huzurunda da düzenlenebilir. Ancak bu tarz sözleşmelerin noter huzurunda yapılması, ileride imza inkarı v.s. mevzularda sorun çıkmaması için tavsiye edilir.
Paylaşma sözleşmesiyle mirasçılar, mirastan kalan malların tamamı veya bir bölümü üzerindeki elbirliği mülkiyetinin de -miras payları oranında- paylı mülkiyete dönüştürülmesini kabul edebilirler.
Mirastan Feragat Sözleşmesi (Miras Payı Üzerinde Sözleşme)
Bir mirasçı, eğer isterse, mirasın tamamı veya bir kısmı üzerindeki miras payından, bir başka mirasçı lehine feragat edebilir.Ancak bu konuda yapılacak sözleşmeler de, yazılı olmak koşuluyla geçerlidir.
Türkiye’de bu tarz sözleşmelere genellikle kız kardeşler ile erkek kardeşler arasında rastlanır. Kırsal kesim kültürüyle yetişmiş kız kardeşler -çoğunlukla annelerinin yönlendirmesiyle veya erkek kardeşlerinin tehdit ve baskısı ile- babadan kalan miras paylarını, erkek kardeşlerinin üzerine devrederler; yani kendi miras paylarından feragat ederler.
Kimler Mirastan Yoksun Bırakılabilirler? (Mirastan Red)
1. Mirasbırakanı kasıtlı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler,
2. Mirasbırakanı kasıtlı olarak, vasiyet gibi ölüme bağlı tasarruf yapamayacak duruma getirenler,
3. Aldatma, korkutma yahut zorlama şeklindeki hareketlerle, mirasbırakanın, ölüme bağlı tasarruf (örneğin vasiyet) yapmasını engelleyen veya böyle bir tasarruftan dönmesini sağlayanlar,
4. Kasıtlı veya hukuka aykırı olarak,mirasbırakanın evvelce yapmış olduğu bir ölüme bağlı tasarrufu -artık yeniden yapamayacak şekilde- ortadan kaldıranlar veya bozanlar,
mirastan yoksun bırakılabilirler.
Mirastan yoksun bırakılma, sadeceo kişiyi ilgilendirir. Mirastan yoksun bırakılanın çocukları-torunları, sanki mirastan yoksun bırakılan ölmüşcesine, mirasbırakanın mirasına mirasçı olurlar.
Miras İnsana Ne Kazandırır Ne Kaybettirir?
Mirasçımirasbırakanın aynî haklarını (gayrımenkul, gemi), alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır (araçlar) ve taşınmazlar (gayrımenkuller) üzerindeki zilyetliklerini (kullanım haklarını) kazanır ama;mirasbırakanın borçlarından da –üstelik kişisel olarak (yani kendi mal varlığı ile de)- sorumlu olur.
Mirasın Reddi Nasıl Olur?
O bakımdan, bir avukat olarak, eğer miras borca batık ise (yani mirasbırakanın borçları malvarlığından fazla ise) mirasın reddini tavsiye ederiz. Ancak mirasın reddi davaları, yasal mirasçının, mirasbırakanın ölümünü öğrendiği; vasiyetname ile atanmış mirasçının ise,mirasbırakanın tasarrufunun kendisine resmen bildirildiği tarihten itibaren en geç 3 ay içinde açılmalıdır. Aksi halde artık açılamaz.
Ancak, her şeyde olduğu gibi burada da iyiniyetli olmak şarttır. Kanunlar ve hukuk sadece iyiniyetli olanların haklarını korur. Şöyle ki;
Eğer bir mirasçı, 3 aylık mirası redsüresi bitmeden, tereke işlemlerine karışmış ve terekenin olağan yönetimi anlamında olmayan veya murisingerekli olan işlerinin dışındaki işlerini yapmış ya da tereke mallarını gizlemiş veya herhangi bir tereke malını kendisine maletmiş ise, artık mirası reddedemez.
Yasal mirasçılardan biri mirası reddederse, onun payı sanki kendisi ölmüşcesine onun mirasçılarına kalır.
Mirası reddeden atanmış mirasçının payı (örn.vasiyet alacaklısı) ise, mirasbırakanın en yakın yasal mirasçılarına (vasiyet yükümlüsüne) kalır. Önemli nedenler var ise hakim, mirasın red süresini uzatabilir.
Mirasçıların Alacaklıları Nasıl Korunur?
Kendisine miras kalan bir mirasçının malları, borcuna yetmiyor olmasına rağmen, bu mirasçı, sırf alacaklılarına zarar vermek amacıyla, kendisine kalan mirası reddederse; bu mirasçının alacaklıları veya iflâs idaresi, mirası red tarihinden başlayarak 6 ay içinde, bu reddin iptali için dava açabilirler.
Bu dava kabul edildiği taktirde; tasfiye edilen mirastan, reddeden mirasçının payına bir şey düşerse, bu önce itiraz eden alacaklılara; sonra da diğer alacaklılara ödenir. Arta kalan olur ise de –eğer red geçerli olsa idi- bundan yararlanacak olan mirasçılara ödenir.
Red Hâlinde Mirası Reddeden Mirasçının Sorumluğu Var mı?
Mirasbırakanın (murisin) mirasını reddeden mirasçıları, murisin alacaklılarına karşı, onun ölmesinden önceki 5 yıl içinde,muristen almış oldukları değerleri –kendi miras payları ölçüsünde- geri vermekle yükümlüdürler.
Veraset İlamı (Mirasçılık Belgesi)
Mirasçı olduğunu düşünen kişi, sulh hukuk mahkemesine veya en yakın notere başvurduğu taktirde ve eğer gerçekten yasal mirasçı ise kendisine, mirasçılık sıfatını gösteren bir belge verilir. Mirasçıların kimliği v.s. hususlarda karışık mevcutsa, notere değil, sulh hukuk mahkemesine başvurulmalıdır.
Diğer mirasçılar -mirasbırakanın, mirasçı atama veya vasiyetname gibi işlemlerindenhaberdar olmalarına rağmen- bir ay içinde, bu işleme itiraz etmedilerse, lehine tasarrufta bulunulan kimseye (yeni mirasçıya), sulh hukuk mahkemesince, atanmış mirasçı veya vasiyet alacaklısı olduğunu gösteren bir belge verilir.
Ancak veraset ilamları hiçbir zaman kesin hüküm niteliği taşımazlar; bu yüzden de her zaman geçersizlikleri ileri sürülebilir.
Vasiyetname Nasıl Yapılır?
Vasiyetname 3 şekilde yapılabilir:
1. Resmî Vasiyetname: Burada vasiyetname, iki tanıkhuzurunda noter önünde düzenlenir. Mirasbırakan, arzularını notere bildirdikten sonra, noter vasiyetnameyi yazar ve okuması için mirasbırakana verir. Bunun üzerine mirasbırakan, vasiyetnameyi okuduğunu veokuduklarının, son arzuları olduğunu,noterin huzurunda 2 tanığına söyler. Tanıklar ise, mirasbırakanınbu ifadesinin, kendi önlerinde yapıldığını ve mirasbırakanıbu işlemi yapmaya ehliyetli gördüklerini vasiyetnameye yazarak altını imzalarlar. Vasiyetname içeriği, tanıklara bildirilmek zorunlu değildir. Vasiyetname, mirasbırakan tarafından da imzalandıktan sonra,noter de vasiyetnameye tarih koyarak imzalar.
Eğer mirasbırakan imzalama yetisine sahip değilse, noter, vasiyetnameyi 2 tanığın önünde ona okur.Mirasbırakan da,vasiyetnamedeyazılı olanların, son arzuları olduğunukabul ederse; tanıklar, tüm bu olaya şahit olduklarını yazarak vasiyetnameyi imzalarlar.
Kimler Vasiyetnamede Tanık Olamaz?
Fiil ehliyeti olmayanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, okur yazar olmayanlar, mirasbırakanın eşi, üstile altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri resmî vasiyetnamenin düzenlenmesine memur/noter veya tanık olarak katılamazlar.
2. El Yazılı Vasiyetname: Bu vasiyette, mirasbırakan, yıl, ay, gün ve bulunduğu yeri de yazmak suretiyle, tüm vasiyetini el yazısıyla başından sonuna kadar sonra da imzalar.
3. Sözlü vasiyetname:Eğer muris, kendisini bekleyen yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi mücbir sebepler nedeniyle, resmî veya el yazılı vasiyetname yapamayacak durumda ise, sözlü vasiyet yapabilir.
Bunun için, son arzularını 2 tanığa anlatır ve onlara bu arzularını bir kağıda dökmelerini ister.Tanıklardan biri, mirasbırakanınarzuları, yıl, ay, gün ve yeri de belirtmek suretiyle hemen yazıp imzalar; diğer tanığa da imzalatır. Bu yazı her 2 tanık tarafından,derhal bir sulh veya asliye mahkemesine verilir ve 2 tanık tarafından, murisin bu vasiyetnameyi yapmaya ehil göründüğü ve murisin, son arzularını –o olağanüstü durum içinde- kendilerine anlatarak bu vasiyeti yazmalarını istediğini hâkime beyan edilir.
Bu durumla, örneğin ölmekte olan bir yaralı asker tarafından, askerlik hizmeti sırasında sıkça karşılaşılabilir. Ölmekte olan asker,kendinden daha kıdemli bir askere (örn.teğmen veya subayına) böyle bir sözlü vasiyetname hazırlattırabilir.
Bir hastanede tedavi edilmekte olan bir hasta ise, o sağlık kurumunun en yetkili yöneticisine sözlü vasiyetname yaptırabilir.
Vasiyet Alacaklısının Talep Hakkı Ne Zaman Düşer?
Vasiyet alacaklısının dava hakkı, işbu vasiyeti öğrendiktenitibaren (veya vasiyet borcu daha sonra muaccel olacak ise)10 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.
Taşınmazın (gayrımenkulün) Aynından Doğan Davalarda Yetkili Mahkeme Neresi?
Taşınmaz üzerindeki ayni hakla ilgili veya ayni hakkın sahibinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalar ile irtifak haklarına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Eğer bu davaların konusu tek değil, birden fazla taşınmaz ise, dava, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde –diğerleri orada bulunmasa dahi- açılabilir.
Dava Masrafları ne Kadar Tutar?
Miras nedeniyle tapu iptali davası asliye hukuk mahkemelerinde açılacak olup, bu davalarda dava masrafları nisbidir; yani gayrimenkulün değerine göre belirlenir. İzaleişuyu(miras nedeniyle ortaklığın giderilmesi) davalarında ise, gayrimenkulun değeri ne kadar yüksek olursa olsun dava masrafları maktudur. Bu davalar sulh hukuk mahkemesinde açılır.