19.yüzyılda sanayi devriminin gerçekleşmesi, sadece makinalaşma ve seri taşıt üretimini doğurmadı; gelişen teknoloji,insan hayatını bütünüyle değiştirdi. Bu değişimin en önemli neticelerinden biri, KADINLARın dışarıda çalışmaya başlaması neticesinde farkına varılan KADIN HAKLARI ise; diğeri de insanların eskiden yaya veya hayvan sırtında gittikleri yerlere, taşıt araçları sayesinde, çabucak ve ucuzca ulaşmaya başlamalarıdır.

Ulaşım kolaylaşınca, ülkeler arasındaki mesafeler de kısalmış oldu. Ve “küreselleşme” olarak adlandırılanbu durum, uluslararası toplumu zorunlu olarak birbiriyle akraba haline getirdi. Başka ülkelere kolayca ulaşabilmek, “GÖÇ”ü, göç de doğal olarak o ülkede çalışmak-yaşamak-EVLENMEK-ÇOCUK sahibi olmak gibi neticeleri beraberinde getirdi.

Oysa eskiden insanlar, çoğunlukla, doğdukları şehirde yaşar-çalışır-evlenir ve ölürlerdi. Aile kurmaları da, kendi bulundukları çevreden bir EŞ bulmakla mümkün olurdu. Oysa şimdi öyle mi?

Bir bakıyorsunuz, Samsun’un köyünde doğmuş biri, Almanya’nın en büyük metropolü olan Berlin’de çalışıyor ve hatta, Berlin’e bir başka ülkeden gelmiş bir ailenin çocuğuyla evlenip yuva kurabiliyor. Yani, artık Dünya küçük bir kent gibi oldu. Bu da yanında, bir sürü sorunu beraberinde getirdi. Ve zaman geldi, her şey yolunda giderken hiç sorun olmayan kültürlerin farklılığı, insanları birbirinden ayıran en önemli faktör oldu.

Böylece, YABANCI ÜLKELERDEEVLİLİK veya YABANCILARLAEVLİLİK,AİLE içi sorunlara; bunlar daAİLE birliğinindağılmasına yol açmaya ve bu dağılma da, EŞLERin, müşterek ÇOCUKları paylaşamaması veen sevilen şey olan çocuğun, “BOŞANMA”ismindeki bu savaşta,bir silah ve/yabir KURBANolarakkullanılması ile neticelenmeye başladı.

Evlilik sona erdiğinde, çocuğun nerede/kiminle kalacağına karar veremeyen ve bu hususta çocuğun menfaatini düşünemeyen eski EŞLER, sınıraşırı ÇOCUK KAÇIRMA yöntemlerine başvurmaya başladılar. Bunun altında yatan sebep, diğer eşi, onun, ÇOCUK ileolan ilişkisini keserek -bir nevi intikam almak suretiyle-cezalandırmak; aynı zamanda da, çocuğun, diğer eşin bulunduğu KÜLTÜRde yetişmesini istememektir.

İşte uluslararası toplumda son yıllarda çok sık rastlanmaya başlanan bu olaylar karşısında, ÇOCUK KAÇIRMANIN ÖNLENMESİ için, bir SÖZLEŞME düzenlendi.

TÜRK CEZA KANUNU’NDA ÇOCUK KAÇIRMA VE ALIKONULMASI DAVALARI

Çocuk kaçırma ve alıkoyma suçu, Türk Ceza Kanununun 234/1. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir:
“….. Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın, ya da 3. derece dahil kan hısımının, 16 yaşını bitirmemiş bir çocuğu, veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından, cebir veya tehdit “kullanmaksızın” kaçırması veya alıkoyması halinde, 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
Ama çocuğun kaçırılması ve/ya alıkonulması, şiddet veya tehdit kullanılarak işlenirse,cezai sorumluluk ne olacaktır?
Bu durumda, Ceza Yasamızın 234/2. fıkrası uygulanacaktır:
“……Fiil, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz 12 yaşını bitirmemiş ise, ceza, “bir katı” oranında arttırılır. Nitelikli çocuk kaçırma ve alıkoyma suçunun oluşması için, tehdit kullanılması yeterlidir. Bu cezaların verilmesindeki amaç, çocuk üzerindeki velayet veya vesayet hakkının korunmasıdır.

LAHEY SÖZLEŞMESİ İLE NE AMAÇLANMAKTADIR?

“Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair LAHEY SÖZLEŞMESİ” adı altındaki bu sözleşme, 03.11.1999 tarihinde, 4461 sayılı kanunla iç hukukumuzun parçası haline getirildi.

Kaçırılan çocuklar, öncelikle kaçırmaeyleminden zarar görmektedirler. Kaçırma,saklama, uzaklaştırma gibi davranışlar,çocuk üzerinde korku, kaygı,endişe ve bazen çocuğa bazen de diğer ebeveyne karşışiddet içermektedir. Bunları yaşayan çocuk, mutlaka etkilenecek ve manevi zarara uğrayacaktır. Gerek Çocuk Hakları Sözleşmesigerekse Lahey Sözleşmesi hükümleri, öncelikle çocuğunmanen zarara uğramasını önlemekistemektedir. Bu nedenle, Türkiye bu sözleşmeye taraf olmuştur.

İşte bu sözleşme doğrultusunda açılacak Uluslararası Çocuk İade Davaları ve Uluslararası Nafaka Alacakları Davaları ile, çocuğun,diğer eşin rızası olmaksızın ondan ayrılmasınıönlemek ve anadan-babadan ayrılan çocuğun, bunlardan birindenayrılmasına karar verilmiş olsa da, diğeriyle düzenli bir ilişki içinde olmasını sağlamak ve kaçırılan çocuğun, diğereşten soyutlanmasına karşı tedbir almak da amaçlanmaktadır.

ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKİ YÖNLERİNE DAİR LAHEY SÖZLEŞMESİ
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi, anne-babaların, birbirlerinden çocuklarını kaçırmalarını önlemek amacıyla düzenlenmiş etkili bir mekanizma öngörmektedir.

Sözleşme, yasalara aykırı şekilde,sözleşmeyi imzalamış olan taraf bir devlete götürülen veya orada alıkonulan çocuğun, derhal iadesini ve yasa dışı götürme veya alıkoymadan önceki mevcut durumu yeniden tesis etmeyi amaçlamaktadır.

Bir tek sözleşme var olmasına rağmen, taraf devletler arasında, Lahey Sözleşmesi’nin hükümlerinin yorumlanması noktasında büyük farklılıklar doğmaktadır. Yani Sözleşme’nin etkililiği,bu Sözleşme’yi uygulayan ve yorumlayan merkezi devlet makamlarının ve ulusal mahkemelerin elindedir.

Bu otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin metnine dayanmayıp, aynı zamanda amaçlarını da göz ardı etmezlerse, gerçek çocuk hakları uygulanmış olacaktır. Aksi halde, iş sadece şekli hukuk uygulamaktan ibaret kalacaktır.

Uluslararası çocuk kaçırma meselesi, çok uzun zamandır süregelen bir problem olsa da, uluslararası yolculukların kolaylaşması ile birlikteyabancı evliliklerdeki artma ve çok kültürlü eşlerin birbiriyle anlaşamaması sonucunda gerçekleşen boşanmalar,çocuk kaçırmaları giderek arttırmaktadır.

Ülkemiz yurttaşları da, işçi olarak çalışmaya gittikleri ülkelerde,sıklıkla evlendiklerinden, uluslararası anlamda ciddi bir işbirliğini gerektirerek sonuca ulaşan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, bizim açısından büyük önemi vardır.

Lahey Sözleşmesi, kendisini imzalayan taraf devletlerdeki merkezi makamların birbirleriyle işbirliğini ve bu şekilde,kaçırılan çocuğun, mutad meskenine hızlı bir şekilde dönüşünü öngördüğünden,anne-babalar tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma olaylarının çözümü konusunda çok etkilidir.

Lahey Sözleşmesi, uluslararası çocuk kaçırma problemini irdeleyen gerçek anlamdaki ilk sözleşmedir. “Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi” ile “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”, Lahey Sözleşmesi’nden önce uluslararası çocuk kaçırma olaylarında uygulanmış ise de, bu sözleşmeler, daha çok velayetle ilgili verilen kararların tanınması ve tenfizi ile ilgilidirler.
Lahey Sözleşmesi, binlerce kaçırma hadisesinin çözümüne fayda etmiş ve kaçırılan çocuğun acilen, kaçırıldığı ülkeye geri döndürülmesi yolunda aldığı tedbirleriyle, henüz kaçırılmamış çocuklar açısından da caydırıcı olmaktadır.

Lahey Sözleşme’sine taraf devlet sayısı ve taraf devletlerin yasalarının birbirinden farklılığı dikkate alındığında; taraf devletlerin -Sözleşme’nin yürürlüğünü sağlamak için- çeşitli pozitif düzenlemeler öngörmek durumunda kaldıkları açıktır.

Çünkü, Sözleşme, genel çerçeveyi öngörmekle birlikte, iade başvurusunun prosedürü hakkında açık hüküm içermediği için;iade prosedüründe bulunan yetkili ulusal makamların ve uygulanacak prosedürün işlerliği taraf devletlere bırakılmıştır.

İşte bunun için, ülkemiz de,Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’ukabul etmiştir. Böylece, 5717 sayılı Kanun öncesinde, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin 01/01/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelge kapsamında yürütülen uygulama, daha güçlü bir yasal çerçeveye oturtulmuş olmuştur.

Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde ise, durum bizden biraz daha farklıdır. O ülkelerde, uluslararası çocuk kaçırma olaylarına yön veren tek düzenleme Lahey Sözleşmesi olmayıp, “Brüksel IIA Tüzüğü” olarak bilinen 2201/2003 sayılı “Evlilik ve Velayete İlişkin Hususlarda Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair Konsey Tüzüğü” de yargılama usul ve yetkisine ilişkin düzenlemeler içermektedir.

SÖZLEŞMEDEKİ KORUMA HAKKI – VELAYET HAKKI KARŞILAŞTIRMASI

Sözleşme’de belirtilen koruma hakkı, velayet hakkından farklılıklar içermektedir. Şöyle ki;

Bazı ülkelerde,“ortak velayet”kuralı mevcut olduğu için,mahkemeler, velayet kararının yanında, çocuğun, ebeveynlerinden hangisiyle birlikte kalacağını da hüküm altına bağlamaktadırlar. İşte bu durumda, velayet hakkına sahip olunmakla birlikte, çocuğun, meskenini değiştirme yetkisine sahip olunmamaktadır! Görüldüğü üzere,bu sebeple, koruma hakkı, velayet hakkından daha üst ve geniş bir haktır.Yani, her velayet hakkına sahip olanın, koruma hakkınıda elde ettiği söylenemez.

Bu minvalde, Lahey Sözleşmesi’nin uygulama alanına giren somut olayda; koruma hakkının ve bu hakka aykırı bir yer değiştirme ya da alıkoyma olayının var olup olmadığı, mutad mesken ülkesinden istenecek (bu hakkı gösteren) belge/mahkeme kararlarıyla kontrol edilmelidir.

Şu da bilinmelidir ki, Sözleşme, koruma ya da ziyaret haklarının ihlal edilmesinden hemen önce, mutadmeskeni, taraf devletlerden birinde olup,16 yaşından gün almamış küçük çocuklar için uygulanabilmektedir. İade işlemleri sürerken, çocuğun 16 yaşını bitirmesi halinde ise, Sözleşme uygulanamaz (bkz. Lahey Sözleşmesi 2.madde). 5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesinde ise, “Merkezi makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile; çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

MERKEZİ MAKAMLAR

Lahey Sözleşmesi’ni imzalamış olan taraf devletler, ülkeleri içinde, Sözleşme’nin amaçlarını gerçekleştirmek üzere, tüm önlemleri süratle almakla yükümlüdürler. İşte bu nedenle, her taraf devlet, Lahey Sözleşmesi ile ilgili tüm hadiselerde, koordinatör olarak davranmak ve Sözleşme’nin kendisine yüklediği mükellefiyetleri yerine getirmek için, merkezi bir makam belirlemek zorundadır. Bunun sebebi, Sözleşme’nin, merkezi makamların işbirliği ve etkinliği üzerine bina edilmiş olmasıdır.
A.B.D., Kanada ve Birleşik Krallık (İngiltere) gibi federal (birden fazla hukuk sisteminin yürürlükte bulunduğu veya özerk toprak birimlerine sahip olunan) devletlerin, birden fazla merkezi makam belirlemek ve bu makamların herbirinin yetkilerinin, toprak açısından genişliğini tayin etmeleri serbesttir. Ama, bu yetkiden yararlanan devletler, en yetkili merkezi makamı da tayin etmek zorundadırlar.

Bu zorundalık önemlidir; çünkü Sözleşme, iade talebinde bulunulan taraf devletin, adli ve idari makamlarının, çocuğu en çabuk şekilde iadesini sağlamaklayükümlü olduğunu ve burada süre kısıtlaması bulunduğunu kaleme almış olduğundan;iade taleplerinin, hızla yetkili merkezi makama iletilmesi gerekmektedir.

Bu merkezi makamlara, kaçırılan çocukların acilen geri dönmelerini sağlamak üzere, devletlerin yetkili makamları arasında işbirliği yapma görevi yüklenmiştir. Öncelikle, kanuna aykırı biçimde yeri değiştirilen veya alıkonan bir çocuğun bulunarak, çocuğun veya ilgili tarafların başlarına gelebilecek tehlike ve zararların önlemesi amacıyla geçici önlemler almak ve çocuğun iadesi prosedüründe dostane çözümün (sulhün) kolaylaştırılması; eğer faydalı ise, çocuğun sosyal durum bilgilerinin temini ve yorumu da merkezi makamın sorumluluğundadır.

Kaçırılan çocuğun geri döndürülmesi ve gerektiğinde diğer ebeveyni ziyaret hakkının fiilen kullanılması için adli/idari davalar açmak; bu konuda yardımlaşma yapmak ve Sözleşme’nin işleyişi konusunda karşılıklı olarak birbirlerini bilgilendirmek ve uygulamada muhtemelen karşılaşılacak engellerin -mümkün olduğu kadar- ortadan kaldırılması için tüm önlemleri almak da merkezi makamların görevlerindendir. Görüldüğü gibi, merkezi makamlar için tanımlanan bu görevlere bakıldığında, iade sürecinin hızlı ve güvenli işleyebilmesinin büyük ölçüde merkezi makamların etkinliğine bağlı olduğu açıktır.

Lahey Sözleşmesi kapsamına giren bir hadisede, merkezi makamlar, hem iadeyi isteyen hem de iadeyi yapan makam olarak çiftli görev yaparlar.

Her ne kadar Sözleşme, merkezi makamların kuruluşundan, görev ve yetkilerinden genel olarak söz etse de, bu makamların kuruluşu, yapısı, görev ve yetkilerini ifa şekillerine dair ayrıntılı hükümler içermez. O yüzden her üye devlet, kendi yapısına göre merkezi makam ya da makamlar tayin ederek, görev ve yetkilerini düzenleyebilir.

Türkiye, Sözleşme’nin 6. maddesi ve 5717 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, Sözleşme’deki yükümlülükleri yerine getirmek için, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nü, merkezi makam olarak belirlemiştir. Bu merkezi makam, görevini ilçelerdeki Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirmektedir.

Bir çocuğun, korunma hakkının ihlal edilerek, yerinin değiştirildiğini veya alıkonulduğunu ileri süren kişi, kurum veya örgüt, çocuğun geri dönmesini sağlamak amacıyla, gerek çocuğun mutad ikametgahındaki merkezi makamlara, gerekse herhangi bir başka taraf devletin merkezi makamına başvurma hakkına sahiptir.

Başvurucu, kendine en uygun olduğunu düşündüğü merkezi makama başvurmakta serbest olmakla beraber, “gönderici” konumunda olan merkezi makama başvuruda bulunması tabiidir ki, iade prosedürünün, daha hızlı ve verimli şekilde sürdürülmesine hizmet edecektir.

Başvurucu (iade talebinde bulunan kişi), çocuğun ve çocuğu götürdüğü veya alıkoyduğunu iddia ettiği kişinin kimlik bilgilerini/çocuğun doğum tarihini/varsa çocuğun bulunduğu yer ile birlikte olduğunu tahmin ettiği kişinin kimliğini ve sair tüm bilgileri başvurusuna yazar.

İade talebi üzerine, yetkili merkezi makam, önce kaçırma eyleminin, Lahey Sözleşmesi kapsamına girip girmediğini; sonra,başvurucunun, mutad mesken ülkesi hukuku uyarınca koruma hakkına sahip ebeveynlerden biri olup olmadığını; çocuğun 16 yaşını doldurup doldurmadığını; ve tabiidir ki, çocuğun götürüldüğü/alıkonulduğu iddia edilen devletin,bu Sözleşme’ye taraf olup olmadığını inceler.

Çocukları kaçıran kişiler, uygulamada, genellikle çocuğun yakın akrabaları; ama çoğunlukla, çocuğun anne veya babasıdır. Ama bir dede veya evlat edinen baba da, kaçırma veya alıkoymayı gerçekleştirmiş olabilir.

Merkezi makam,ancakSözleşme’nin 27. maddesi uyarınca, gerekli şartların yerine getirilmediğini veya talebin haklı olmadığını açık olarak tespit etmişse, başvuruyu doğrudan red yetkisine sahiptir.Merkezi makam, çocuğun başka bir taraf devlette bulunduğu görüşünde ise, talebi hemen, o devletin merkezi makamına intikal ettirmekle yükümlüdür.Ama eğer, çocuğun bulunduğu düşünülen ülke, Sözleşme’ye taraf devletler arasında değilse, merkezi makam, talebi reddedecektir.

Yukarıda belirtilmişşartlar mevcutsa, Sözleşme’nin 11. maddesi uyarınca tüm taraf devletlerin adlî ve idari makamları, kaçırılan çocuğun geri dönmesini sağlamak üzere en hızlı ve lüzumlu girişimleri yapmakla yükümlüdürler. Müracaat edilen adlî veya idarî makam, 6 hafta içinde, talep hakkında bir karar vermez ise, talep eden veya talep edilen devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair bir belge isteyebilir. İade prosedürü için böyle bir süre sınırlaması öngörülmesinin nedeni, çocuğun kaçırıldığı veya alıkonulduğu ülkedeki yaşam şartlarına alışmasının, bu suretle çocuk için yeni bir yaşam alanı ve mutat mesken oluşmasının engellenmesidir; ÇÜNKÜ, çocuğun iadesi kararının istisnalarından biri de çocuğun yeni çevresine intibak ettiğinin tespit edilmesi halidir.

YENİ ÜLKEYE İNTİBAK (UYUM)

Lahey Sözleşmesi uyarınca, bir çocuğun kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf devletin adlî veya idarî makamına müracaat anında yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesine karar vermek zorundadır. Bununla beraber, belirtilen bir yıllık zaman sınırı mutlak olmayıp, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmedikçe, bu süreden sonra dahi iade mümkün olabilecektir. Kısacası Sözleşme’de öngörülen bir yıllık süre, hak düşürücü değildir. Ama çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu tespit edilirse, iade kararı verilmeyebilir.

Bu olaylarla ilgili dava ve işlerde, basit yargılama usulü uygulanır ve yargılama faaliyetlerine adli tatilde de devam edilir.

Çocuğu kaçırdıktan sonra, uzun süre onu saklamayı becerebilen ebeveynin, çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğunu belirterek,bu Sözleşme’yi dolanması,bu tarz hareketleri özendirici bir uygulamaya yol açabileceğinden, çocuğun bulunduğu ülke makamlarının, çocuğun yerini en hızlı tespit etmeleri zaruridir. Ancak, çocuğun iyi bir şekilde yeni ülkeye uyum sağladığı tespit edilse dahi, Sözleşme’nin 18. maddesi uyarınca yetkili makamların, iade hususunda takdir yetkisi bulunduğunu hatırlatmakta fayda vardır.

DOSTANE ÇÖZÜM NEDİR ?

Dostane çözüm, taraflar arasındaki ihtilafın sulhen bitirilmesidir.Burada en etkili yol, çocuğu kaçıran veya alıkoyan tarafa, hakkında cezai veya hukuki prosedürlere başvurulmayacağını; çocuğun dönüş masraflarının yükletilmeyeceğini; ve/veya iade sonrasında,ona, çocukla kişisel ilişki kurma hakkının tanınacağını garanti etmektir.

Bu sistem, Birleşik Krallık (İngiltere) ve Avustralya’da sıklıkla uygulanmakta olup, adı taahhütler rejimidir.Bu rejim, iade sürecindeki engellerin yok edilebilmesi için, başvurucuya yüklenen veya iade edecek kişiye teklif edilen vaatleri ifade eder.

Çocuğu hukuka aykırı şekilde alıkoyan ebeveynin, gönüllü iadeyi (dostane çözümü) kabul etmesi halinde, durum, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, derhal Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne bildirilir. Çocuk kaçırma (iade) davası açıldığında, 5717 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, mahkeme tarafları önce sulhe teşvik etmek zorundadır.
Almanya’daki uygulamalarda dostane çözüm sürecinde, uluslararası velayet anlaşmazlıklarında arabuluculuk yapmak üzere faaliyet gösteren “MİKK” (Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten) isimli bir sivil toplum örgütünün de sulh sürecine katkıda bulunduğu görülmektedir.

Ülkemizde, iade talebinde bulunan kişi/kurum adına tüm yasal işlemler, Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından yürütülmektedir. Bu davalarda görevli mahkeme ise, özel görevli aile mahkemeleri; aile mahkemesi olmayan yerlerde asliye hukuk mahkemeleri; yetki ise çocuğun bulunduğu tespit edilen yer mahkemesindedir.

5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Türk merkezi makamının -başvuru yapılmasını müteakip- çocuğun bulunduğu yeri tespit ve menfaatlerini korumak için kolluk ve diğer yetkili makamları göreve çağırmak olmak üzere gerekli bütün tedbirleri almak; taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşmak için gerekentüm tedbirleri almak;eğer bu mümkün değilse, çocuğun iadesi veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açma görevi bulunmakta olup, bu görev yukarıda belirtildiği üzere mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları vasıtasıyla yerine getirilmektedir.

Almanya’da ise, çocuğa, bir vasi atanmakta ve Gençlik Sosyal Hizmetler Kurumu tarafından görevlendirilen bir yetkili, iade davasını takip etmektedir.Ayrıca, çocuğun çıkarlarını korumak üzere atanan vasi de, eğitimci veya aile hukukunda uzmanlaşmış bir psikolog olmak zorundadır.

Sözleşme ve kanun gereğince, mahkeme -talep üzerine veya re’sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar- çocuğun yerinin takibi; çocuğun yurt dışına çıkışının yasaklanması; çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi/çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması; pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması; çocuğun belirli sürelerle, yetkili makamlarca kontrol edilmesi ve bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirlerin alınması hususunda geniş yetkilere sahiptir.

İşte bu tedbirler sayesinde, çocuğu hukuka aykırı olarak kaçıran veya alıkoyan ebeveynin, çocuğun yerini tekrar değiştirmesi ve bu şekilde iade prosedürünü etkisizleştirmeye çalışması engellenmek amaçlanmıştır.

Kanun’un 18. maddesinde, bu kanun gereğince verilen geçici tedbir kararlarının Cumhuriyet Başsavcılığınca, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu veya ilgili diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla yerine getirileceği belirtilmek suretiyle, çocuğu yanında bulunduran ebeveyne ilişkin kötü muamele iddiaları karşısında; çocuğun geçici olarak bir bakım veya eğitim kurumuna yerleştirilebileceğiihtar edilmektedir.

Kanun’un 10. Maddesine göre, mahkemenin -gerektiğinde çocuğun görüşü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle-çocuğu, bakım ve gözetimini üzerine alabilecek akrabalarından birine teslimi veya bakım ve gözetimini üzerine alan güvenilir bir aile yanına; yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirilmesi ile resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirilmesi şeklindeki tedbirleri de alma yetkisi bulunmaktadır. Belirtilen bu düzenlemeler, Sözleşme’nin 7. maddesinde, merkezi makamların, çocuk için yeni tehlikelerin veya ilgili tarafların uğrayabilecekleri zararların önlenmesini, geçici tedbirler alarak ya da aldırarak sağlamak ve çocuğun güvenli bir şekilde mutad mesken ülkesine dönüşünü sağlamak şeklinde belirtilen görevleri ile uyumludur.

ZORUNLU İADE KARARININ İSTİSNALARI

Zorunlu iade kararının bazı istisnaları vardır. Bu istisnalar, yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisini tanımaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutad mesken ülkesine iade edilmesini sağlayarak, koruma hakkını, çocuğun üstün menfaatlerini dikkate alarakbelirlemek olmakla beraber; yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği de gözden kaçırılmayarak, Sözleşme’de bazı istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle, adeta bazı emniyet sübaplarına yer verilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Buna göre:
Sözleşme’nin 13/1-(a) hükmü uyarınca, çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgüt, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde, çocuğun koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmiyor idiyse veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş veya daha sonra kabul etmiş ise, yetkili makam çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Uygulamada en çok ortaya çıkan istisna ise, Sözleşmenin 13/1-(b) maddesinde yer almaktadır:
13/1-(b) hükmü,çocuğun geri dönmesinin, çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi halinde, ilgili yargısal makamlara, iadeyi önleme yetkisi vermektedir.

Ancak Sözleşme, koruma hakkının etkili şekilde kullanımı hususunda bir tanım içermediğinden, bu hakkın etkin şekilde kullanılıp kullanılmadığı, yetkili yargısal makamlar tarafından her somut davanın kendi koşulları içinde ayrı ayrı değerlendirilecektir. Ancak bilinmek gerekir ki, bu istisna hükmü, belirli inanç ve düşünceler doğrultusundaki hassasiyetler ve farklılıkların, bir iadeyi ret nedeni olarak algılamasını içermez.

13/1-(b) maddesine ilişkin en zor davalar, asla müsamaha edilemeyecek olan, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakıalardır. Bu durumlarda iade talebi, “önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum” gerekçesine istinaden reddedilebilir.

Görüldüğü üzere, Sözleşme’nin, iadeyi sağlama amacı muhafaza edilirken, aynı zamanda çocuğun güvenliğini sağlamak için güvenli iade kararlarının titiz bir araştırma ve öngörülü bir uygulama ile verilmesi amaçlanmıştır. Bu noktada, talebin yapıldığı taraf devlet merkezi makamı ile mutad mesken ülkesinin merkezi makamı arasında, çocuğun özgeçmişine ilişkin bilgi ve belgelerin etkin paylaşımı belirleyici ve çok önemlidir.

Bunun dışında, Sözleşme’de, çocuğun kesinkes başvuran şahıs ile beraber yaşaması şartı ile iade edileceğine dair bir madde yer almadığı için -talep eden taraf devletin merkezi makamlarınıngerekli güvenceyi sağlaması durumunda- çocuğun, bir aile ferdi, bir bakım veya eğitim kurumunun gözetiminde kalmak üzere iade edilmesine karar verilebileceği ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yaşküçüklüğünden dolayı anne bakımına muhtaç çocukların iadelerine karar verilmesinin, bu çocukların psikolojileri üzerinde doğurabileceği zararlardikkate alınarak, bu haldeki iadenin,Sözleşme’nin 13/1-(b) hükmünde yer verilen “ciddi zarar istisnası” kapsamına girebileceği yönünde düşünceler de mevcuttur. Ayrıca küçük yaştaki çocukların, anneden ayrı mutad mesken edinemeyecekleri yönünde Lahey Sözleşmesi’nin yanı sıra, uygulama alanı bulan Brüksel II/A Tüzüğü’nün 11(4) hükmünde, çocuğun iadesini müteakip, korunmasının garanti altına alınması için gerekli tedbirlerin alındığının tespit edilmesi durumunda, alıkoyan ebeveynin, iade kararı verilmesi durumunda, küçük yaşta olan ve bakıma muhtaç olan çocukla birlikte mutad mesken ülkesine dönmeyeceği yönündeki ısrarının veya ebeveynin yaşadığı maddi zorlukların, ciddi zarar riski istisnasının uygulanmasına temel alınıp alınmayacağı ise, başka bir tartışma konusudur.

Bunların yanısıra, görüşünün alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunlukta olan çocuğun, geri dönmeyi reddetmesi ya da çocuğun iade olunacağı ülkede temel hak ve özgürlüklere riayet edilmemesi hallerinde, iade zorunlu değildir. Ancak bilinmelidir ki, Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilirliği için, bu istisnai hükümlerin, dar bir şekilde yorumlanması gerekir. Bu nedenle, istisna maddeleri ile çocuğun menfaatleri arasındaki hassas dengenin gözetilmesi zaruridir.

AİHM (AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ) KARARLARI

AİHM, ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken AİHS’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir. Mahkeme, yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin iade veya iadeyi red konusundaki takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak, ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun AİHS’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle aile hayatının korunması hakkının ihlal edilmesi olup olmadığını incelemektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Strasbourg Mahkemesi’nin şu ana kadar vermiş olduğu birçok karar, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamakta ve Sözleşme’nin etkinliğini desteklemekte olup, Sözleşme hükümleriyle çelişki arz etmemektedir.

Lahey Sözleşmesi kapsamında Mahkemenin, koruma ve ziyaret hakkıyla ilgili olarak çok sayıda kararı bulunmakta olup, belirtilen kararlarda Mahkemenin, Lahey Sözleşmesini özellikle pozitif yükümlü-lükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Mahkemece verilen ihlal kararları incelendiğinde, bu kararların yalnızca Lahey Sözleşmesi hükümlerinin tatbik edilmemesi veya hatalı uygulanması sonucu çocuğun iade edilmemesi halleriyle sınırlı olmadığı, çocuğun iadesinin sağlandığı bazı durumlarda da olayın özel koşulları nedeniyle, başvuruların ihlal kararlarıyla neticelendiği görülmektedir. İadenin gerçekleşmemesi hallerinde, bunun nedeni iadeyi reddeden mahkeme kararları olabileceği gibi, verilen iade kararlarının icra edilmemesi de olabilmektedir. Ancak Mahkeme, 8. maddenin gereklerine riayet edilip edilmediğini incelerken, bu iki durum arasında bir fark gözetmemektedir. Bu kapsamda AİHM, örneğin, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetleri uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almakta başarısız olduğunu tespit ettiği İspanya’nın, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Yine Avusturya, Amerikalı bir başvurucu lehine verilen iade kararının yerine getirilmesindeki başarısızlığına vurgu yapılarak, benzer yöndeki ihlalden sorumlu tutulmuştur.

“Tapia Gascae v D. – İspanya” kararında başvurucunun, kızının babası tarafından İspanya yetki alanından çıkarılmasının önlenmesi hususunda yerel yetkililerin yeterli çaba sergilemedikleri ve ayrıca çocuğun iadesini sağlamadıkları yönündeki iddiası yerinde görülmeyerek, Mahkemece 8. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

“Ignaccolo-Zenide – Romanya” ve“Karadžić – Hırvatistan” davalarında, çocuğun annesine iadesine ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği 8. madde çerçevesinde ihlal kararıyla sonuçlanmıştır. Bu kararlarda AİHM, çocuğun anne babası ile ilişki kurma hakkının AİHS’nin 8. maddesi kapsamında güvence veren bir hak olduğuna ve özellikle taraf devletlerin bu hakkın etkin kullanımının sağlanması hususundaki pozitif yükümlülüklerine işaret etmiş ve yükümlülükleri Lahey Sözleşmesi hükümlerini nazara alarak yorumlamak suretiyle, Lahey Sözleşmesi hükümlerinin etkinliğine büyük bir katkı sağlamıştır.

Kararlar, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki bir iade davasında, yetkili makamların süratle hareket etmelerinin önemini vurgulaması yönüyle de oldukça önemlidir.

“Karrer – Romanya” davasına ait başvuru da, çocuğunun Avusturya’ya iadesi talebine yönelik Romanya mahkemelerinde görülen bir Lahey Sözleşmesi davası ile ilgilidir. Ancak, Romen mahkemeleri çocuğun çıkarlarını derinlemesine tahlil etmemiş ve davayı Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlamamıştır. Bu nedenle Mahkeme 8. maddenin ihlal edildiği kanaatine varmıştır.

Benzer şekilde, “Leschiutta ve Fraccaro – Belçika” kararında, yetkili otoritelerin, çocukların babalarına iadesi hususunda hızlı, yeterli ve etkili bir çaba sarfetmedeki başarısızlıkları; “Karoussiotis – Portekiz” ve “Dore – Portekiz” davalarında ise, Portekizli yetkililerin çocuğun iadesi hususunda başlatılan işlemlerdeki hatalı tutumu ve ihmali ihlal kararlarıyla sonuçlanmıştır.

“Carlson – İsviçre” davasında AİHM, çocuğun babası ile birlikte mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında süratli davranılmamasının 8. maddenin ihlaline yol açtığı değerlendirmesinde bulunmuştur.

“Balbontin – Birleşik Krallık” kararında AİHM, evli olmayan bir babanın Lahey Sözleşmesi ekseninde yaptığı bir başvuruyu inceleyerek, AİHS’nin 8. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkemenin belirtilen dava kapsamındaki tespitleri, Lahey Sözleşmesinin koruma hakkının esasına ilişkin bir düzenleme yetkisi vermediğine işaret edilmesi açısından çok önemlidir.

Ayrıca belirtilen kararda AİHM’in aile kurumuna yaklaşımı ve koruma hakkının ebeveynlere verdiği yetkinin farklı hukuk sistemlerinde farklı içerikte düzenlenebileceğini gözlemlemek mümkündür.

“Serghides – Polonya” kararında, annesi tarafından Polonya’ya yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun kızının kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve sonuç olarak talebinin reddedilmesi kapsamında ileri sürülen ihlal iddiası Mahkemece kabul görmemiştir. Mahkemenin bu değerlendirmeyi yaparken makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olarak kullandığı temel kriterlerden hareket ettiği görülmektedir.

“Šneersone ve Kampanella – İtalya” davası, İtalyan mahkemelerinin, Letonya’da annesiyle yaşayan küçük bir çocuğun İtalya’daki babasına iade edilmesine yönelik kararı ile ilgilidir. Ancak, İtalyan mahkemelerinin kararının yeterli gerekçeden yoksun olup çocukla annesi arasındaki yakın bağların birdenbire ve geri dönülmez biçimde kesilmesinden kaynaklanacak psikolojik travma düşünülmeden verildiği iddiası yerinde görülmediğinden, davada ihlal kararı çıkmamıştır.

Görüldüğü üzere, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar sadece iadenin reddi durumlarına münhasır olmayıp, iade kararı verilen haller de AİHS’nin 8. maddesi bağlamında inceleme konusu yapılabilmektedir.

“Macready – Çek Cumhuriyeti” kararında, annesi tarafından Çek Cumhuriyetine yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun çocuğunun kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve babanın ziyaret haklarını kullanmasının mümkün olmaması vakıalarına dayanılarak 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu kararda da görüldüğü üzere AİHM, kimi zaman AİHS’nin 6. maddesi kapsamına giren makul sürede yargılanma hakkına ilişkin şikayetleri, Lahey Sözleşmesi’nin öngördüğü ivedi iade prosedürünü de nazara alarak, 8. madde çatısı altında değerlendirmektedir.

“Shaw – Macaristan” davasında, çocuk üzerinde ebeveynlerin ortak velayet hakkı söz konusu olup, AİHM tarafından, Macar makamlarının, ortak velayet söz konusu olmasına karşın, annesi tarafından Fransa’dan götürülen çocuğun babasını görmek üzere Paris’e geri getirilmesinin sağlanmadığı ve böylece babanın çocuğunu görmesinin imkansız hale geldiği, yetkili mercilerin, çocuğun iade kararının uygulanması için hiçbir adım atmadıkları ve bu kapsamda başvuranın kızını üç buçuk yıl süreyle göremediği tespit edilmiş ve belirtilen tespitlere bağlı olarak başvuru, 8. maddenin ihlal edildiği hükmüyle sonuçlanmıştır.

“M.R. ve L.R. – Estonya” davasında başvuranlar bir anne ve babası tarafından Lahey Sözleşmesine istinaden İtalya’ya iadesi talep edilen kızıdır. Başvuranlar seyahat amacıyla gittikleri Estonya’dan İtalya’ya dönmemişlerdir. AİHM, Mahkeme içtüzüğünün 39. maddesi (geçici tedbirler) gereğince Estonya hükümetinden Strasbourg’daki dava devam ederken çocuğu iade etmemesini talep etmiş ve durumun aciliyeti nedeniyle davayı üç aydan kısa bir sürede inceleyerek, başvuruyu reddetmiştir. Ret gerekçesi, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun oluşudur. AİHM’e göre, annenin İtalya’ya dönemeyeceğine yönelik iddialarını reddeden Estonya makamları, takdir haklarının sınırını aşmamıştır. Ayrıca çocuğun İtalya’ya iadesi kararının keyfi olduğu veya yetkili mercilerin söz konusu menfaatler arasında adil bir denge kurmadıkları yönünde bir bulgu da mevcut değildir.

Annesi tarafından babasının rızası veya ABD mahkemelerinin izni alınmaksızın Belçika’ya götürülen bir çocuğun ABD’ye iade kararı ile ilgili olan “B. – Belçika” davasında, çocuğun ABD’ye iade edilmesi kararını veren istinaf mahkemesinin, çocuğun babasına iadesinin doğuracağı riski yeterince değerlendirmediğini ve ayrıca geçen süre ile çocuğun Belçika’daki hayatına alışmış olduğunun dikkate alınmadığını tespit eden Mahkeme, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Türkiyede, Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almadaki ve iadeye ilişkin kararların yerine getirilmesindeki eksiklikler nedeniyle, birçok defa 8. madde ihlalinden sorumlu bulunmuştur. “Sophia Guðrún Hansen – Türkiye” kararı, annenin ziyaret hakkına ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği üzerine kuruludur. AİHM,hükümetin, başvurucunun çocuğunu ziyaret hakkının yerine getirilmesi hususunda Türk yetkili makamlarının makul olarak kendilerinden beklenilen herşeyi yaptıkları yönündeki iddialarına katılmamış ve dava ihlal kararıyla sonuçlanmıştır.

“Övüş – Türkiye” kararı da ziyaret hakkıyla ilgili olup, bu davada da, Türk yetkili makamlarının tedbir almadaki yetersizlikleri nedeniyle başvurucunun çocuklarını görmesinin imkânsız hale geldiğini tespit eden AİHM, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

“Eskinazi ve Chelouche – Türkiye” kararı ise Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların iadesi prosedürüne ilişkindir. Bu başvuruda, Fransız kökenli Türk anne ve kızı, Türk makamlarının çocuğun İsrail’e geri gönderilmesine yönelik kararını AİHM önüne taşımıştır. Annenin, babanın da rızasını alarak çocuğu ile birlikte tatil için Türkiye’ye geldiği ve ardından İsrail’e geri dönmediği olayla ilgili bu başvuru açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuş olup, Mahkemece, Lahey Sözleşmesi anlamında haksız şekilde kaçırıldığına kanaat getirilen çocuğun İsrail’e iade edilmesi kararının, yetkili mercilerin 8. madde kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiği ve Türk makamlarının talebi reddetme konusunda maddi gerekçeye sahip olmadıkları şeklinde yorumlanamayacağı tespitinde bulunulmuştur.

“Ancel – Türkiye” davasında başvurucunun, babası tarafından götürülmüş olan kızının velayetinin kendisine verilmesine ilişkin kararın uygulanmamasına dayandırdığı ihlal iddiası AİHM’ce yerinde görülmemiştir. “Küçük – Türkiye” kararı, Devletlerin aile hayatının korunmasına yönelik olarak 8. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin Lahey Sözleşmesi çerçevesinde içeriğinin belirlenmesi noktasında, Türkiye hakkında verilmiş olan en önemli kararlardan biridir. Dava, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının, annesi tarafından İsviçre’ye yasadışı götürülen çocuğun mahkeme kararları uyarınca ivedi olarak Türkiye’ye dönmesi hususunda uygun önlemlerin alınmasına dair yükümlülüklerini yerine getirmedikleri iddiasına dayanmaktadır. Mahkemeye göre; velayetin verildiği başvuran ile oğlunun birlikte yaşamaya devam etmeleri, mevcut davada da uygulama alanı bulan AİHS’in 8. maddesinin birinci paragrafı anlamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturmaktadır. AİHS’nin 8. maddesi, bir ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep hakkının yanı sıra, ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamlarca, uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemlerin alınıp alınmadığıdır. Ancak Mahkeme, ulusal makamların bu konudaki önlem alma yükümlülüğünün mutlak olmadığının altını çizerek, söz konusu tedbirlerin nitelik ve kapsamının her davanın koşullarına bağlı olduğunu isabetli olarak belirtmiştir.

Mahkemeye göre, bu alanda AİHS’in 8. maddesinin sözleşmeci devletlere yüklediği pozitif yükümlülükler, 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlanmalıdır.

Lahey Sözleşmesi uyarınca, merkezi makamların kendi aralarında yardımlaşması ve çocukların derhal iadesini sağlamak üzere ilgili devletlerin yetkili mercileri arasındaki işbirliğini teşvik etmesi gerekmektedir. Somut olayda Mahkeme, Türkiye ve İsviçre’nin adli, diplomatik ve polis düzeyindeki girişimlerinin başvuranın arzuladığı şekilde yürümemesi ve ilgili şahsın daha kısa sürede istenilen sonucu elde edememesinin, Türkiye ve İsviçre yetkili makamlarının pasif kaldıkları anlamına gelmeyeceğine işaret etmiştir. Nihai olarak Mahkeme, çocuğun kaçırılması ile Türkiye’ye geri dönüşü arasında belli bir süre geçmesine rağmen, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının iç hukukları ve uluslararası sözleşmeler uyarınca gerekli tüm prosedürleri yerine getirdikleri sonucuna varmış ve olayda 8. maddenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.

Yukarıda değinilen kararlar, Lahey Sözleşmesi hükümlerine, özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında büyük önem atfetmektedir. Ancak, Mahkeme’nin bazı kararlarının Lahey Sözleşmesi’nin etkinliğini zedeler mahiyette olduğu değerlendirilmektedir. “Neulinger – İsviçre”ve“Raban – Romanya” kararları, koruma hakkına sahip anne tarafından çocukların tek taraflı olarak yerinin değiştirilmesi vakalarına ilişkin olup, Mahkemenin Neulinger kararındaki tespiti, özellikle Lahey Sözleşmesi’ni algılayışı ve yorumlaması açısından isabetli görünmemektedir.

İsviçre Mahkemeleri, Lahey Sözleşmesi’nin 13/1-(b) maddesinde yer alan, iadenin, çocuğu bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olması halinde reddedilebilmesi şeklindeki istisnayı göz önünde bulundurmuş ve annenin çocuğuyla birlikte İsrail’e dönebileceğine ve koruma hakkının esasıyla ilgili prosedüre orada başlanabileceğine hükmetmiştir. Ancak Mahkeme, çocuğun yeni ülkede intibak sağlamış olmasının ve annenin İsrail’e dönmesi durumunda karşılaşacağı zorlukların, iade kararının yerine getirilmesinin aile hayatına müdahale olarak kabul edilebilmesi için yeterli veriler olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme bu kararında da ilkesel olarak, Sözleşme’nin boşlukta yorumlanamayacağına, uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu şekilde yorumlanması gerektiğine, bu nedenle uluslararası çocuk kaçırma meselesinde, Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere yüklediği yükümlülüklerin, özellikle Lahey Sözleşmesi dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine, Lahey Sözleşmesi’nin, çocuğu fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça, kural olarak iadeyi zorunlu kıldığına işaret etmektedir.

Bununla beraber Mahkeme, kararın devamında, çocuğun iadesine otomatik ve mekanik bir şekilde karar verilemeyeceği ve bu noktada kişisel gelişim açısından çocuğun yüksek menfaatinin, özel koşullara ve özellikle çocuğun yaşı ve olgunluk düzeyine, anne babasının, çevresinin ve tecrübelerinin bulunup bulunmadığına bağlı olduğu, çocuğun yüksek menfaatlerinin, her bir münferit olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, çocuğun İsviçre vatandaşlığına sahip olduğu ve iki yaşındayken bu ülkeye geldiği, bu tarihten itibaren sürekli olarak burada yaşadığı, başvuruculara göre çocuk burada yerleşmiş olup, hala belirli bir intibak kapasitesine sahip bir yaşta bulunmakla birlikte, tıbbi raporlarda işaret edildiği gibi, mutad çevresindeki köklerinden koparılması ve özellikle tek başına geri dönmesinin, kendisi bakımından muhtemelen ağır sonuçlar doğuracağı, dolayısıyla İsrail’e iadesinin yararlı olacağının söylenemeyeceği tespitlerine yer vermiştir. Ayrıca Mahkeme, annenin geri dönme halinde cezai yaptırıma maruz kalma riski altında olduğunu, bu yaptırımın kapsamının henüz belirlenmediğini, hakkında muhtemelen hapis cezasının söz konusu olacağı bir ceza davasının açılma ihtimalinin bütünüyle yok sayılamayacağını, bu durumda annenin İsrail’e dönmeyi reddetmesinin bütünüyle haksız görünmediğini, İsviçre vatandaşlığı bulunan annenin, İsviçre’de kalma hakkına sahip olduğunu ve annenin İsrail’e dönmeyi kabul ettiği düşünülecek olsa bile, kendisine karşı ceza davası açılarak hürriyeti kısıtlandığında, çocuğa kimin bakacağı meselesinin ortaya çıkacağını, babanın geçmişteki tutumu ve kısıtlı mali kaynakları göz önünde bulundurulacak olursa, çocuğa bakma kapasitesinin varlığının kuşkulu olduğunu, babanın hiçbir zaman çocukla yalnız yaşamamış ve ayrılmasından sonra çocuğu hiç görmemiş olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen tespitler ışığında çocuğun İsrail’e iadesinin kendisinin yüksek menfaatlerine uygun olmadığına ve annenin de oğluyla birlikte İsrail’e geri dönmeye zorlanması durumunda, aile yaşamına saygı hakkına orantısız bir müdahalenin söz konusu olacağına karar vermiştir.

Karardaki değerlendirmenin aksine Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesi yalnızca, iade prosedürünün çocuğun yasadışı götürülmesinin üzerinden bir yıl geçtikten sonra başlatılması halinde, eğer çocuk yeni çevresine intibak etmişse iade için bir istisna öngörmektedir. Mevcut davada tespit edildiği üzere, İsviçre’de Lahey Sözleşmesine ilişkin prosedür, kaçırmadan itibaren bir yıl içinde başlatılmıştır. Yine de Büyük Daire, kaçırılmasından itibaren İsviçre’de bulunan çocuk hakkında, intibak sağlamış olma ölçütüne başvurmuştur. Bunun yanısıra Mahkeme’nin kararında, Lahey Sözleşmesi’nin açık bir dille yasaklamasına rağmen, koruma hakkının esasına dair donelere yer vermek suretiyle, taraf devletlerin yargı makamlarının Lahey Sözleşmesi uyarınca öngörülen görev alanlarını oldukça geniş yorumladığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, “Raban – Romanya” kararında da Lahey Sözleşmesi’ni aynı tarzda yorumladığı görülmektedir. Raban kararında ortak velayete sahip olan anne ve çocukları Romanya’ya gidiş-dönüş uçak bileti satın alarak, annenin ailesini ziyarete gitmişler ancak, bunu takiben annenin, kendisinin ve çocuklarının İsrail’e dönmeyeceklerini bildirmesi üzerine baba, Romanya’da Lahey Sözleşmesi kapsamında bir başvuruda bulunmuştur. Anne, babanın çocukların Romanya’ya gitmesine rıza gösterdiğini ve İsrail’deki güvensizlik ortamının çocuklar için “ciddi bir risk” oluşturduğunu iddia etmiş ancak, ilk derece mahkemesi annenin savunmalarını reddederek çocukların İsrail’e iadelerine karar vermiştir. Temyiz mahkemesi, belirtilen kararı bozmuştur. Mahkeme sonuç olarak, takdir hakkı kavramına dayanarak, babanın çocukların yer değiştirmesi hususunda rıza göstermiş olduğu, çocukların tamamen intibak ettikleri ve anneleri tarafından iyi bir şekilde bakıldıklarına dair temyiz mahkemesinin yeterli delile sahip olduğuna karar vererek başvurucunun ihlal iddiasını reddetmiştir.

Bu davada Mahkemenin özellikle, Lahey sözleşmesi kapsamındaki bir dava için ve Sözleşme’de yer verilen istisnalar doğru şekilde yorumlanmayarak “babanın maddi durumunun sıkıntılı olduğu, babanın çocukları ziyaret etmediği ve desteklemek için para göndermediği, başvurucunun yerel mahkeme kararının sonuçlarını tartışmadığı gibi çocuklarını ziyaret ve onlarla kişisel ilişki tesis edilmesi hususunda iç hukukta dava açmadığı ve çocuklarının yaşlarının çok küçük olması” şeklindeki tespitlere yer vermesi ilgi çekicidir. Zira bu tespitler, ancak iade prosedürü tamamlandıktan sonra çocuğun mutad meskeni yargı makamları tarfından yürütülebilecek olan koruma hakkının esasına dair davada değerlendirilmesi gereken hususlardır.

Hem Neulinger hem Raban kararlarında AİHM’in, ciddi risk ve intibak etmiş olma istisnasını Sözleşme’nin amacına aykırı şekilde genişleterek, Lahey Sözleşmesi’nin yorumu ve hükümlerinin uygulanmasında yanılgıya düştüğü anlaşılmaktadır. Ayrıca, koruma hakkının esasına ilişkin meseleler, iade prosedürüne teşmil edilmiş olup, Mahkemenin belirtilen değerlendirmeleri kanaatimizce isabetli değildir. Zira Lahey Sözleşmesi, çocuğun en iyi bakılacağı yerin neresi olduğu ve çocuk üzerinde kimin hak sahibi olması gerektiğine ilişkin meseleleri kapsamına almamaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, Sözleşme’de yer verilen istisnai haller dışında, çocuğun kaçırma olayından önce yaşamakta olduğu mutat mesken ülkesine iadesini sağlamak olup, velâyet hakkının ne şekilde tanzim edileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Bilakis Sözleşmenin 19. maddesinde, açıkça, iade kararının koruma hakkının esasına ilişkin bir karar olmadığı ifade edilmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere bu düzenlemenin nedeni, koruma hakkının esasına ilişkin karar verme yetkisinin, konuya ilişkin delilleri daha isabetli şekilde değerlendirme imkânı bulunan, çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülke makamlarına ait olmasıdır.

SÖZLEŞME İLE İLGİLİ TÜRKİYE’DE DOĞAN SORUNLAR

Uluslararası çocuk kaçırmanın hem çocuk hem de ebeveynler üzerinde çeşitli etkileri bulunmakla birlikte, özellikle bu eylemin mağduru olan çocuk, yalnızca diğer ebeveyn ile temasından, onlardan alması gereken sevgi, şefkat ve korunma duygusundan mahrum kalmamakta, aynı zamanda kendi ev ortamından da uzaklaşmakta ve yeni bir kültür, farklı bir yasal sistem, bir dil ve genellikle farklı bir sosyal yapıya nakledilmekte ve belirtilen bu farklılıklar, uluslararası çocuk kaçırma vakalarını karmaşık ve çözülmesi zor bir hale getirmektedir.

Bu bağlamda, Lahey Sözleşmesi en basit ifadeyle, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilen veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmektedir. Bu açıdan acil iade prosedürü, belirtilen eylemlerden önceki mevcut durumun tesis edilmesi ve eylemi gerçekleştiren ebeveynin bu durumun sağladığı avantajlardan mahrum bırakılması amacıyla tasarlanmıştır.

Sözleşmedeki temel kural, hukuka aykırı olarak yerinin değiştirildiği veya alıkonulduğu tespit edilen çocuğun derhal iadesi olmakla beraber, Sözleşme kapsamında iade kararlarının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Ancak bu istisnalar sınırlı sayıda olup, iade sürecinde yetkili idari veya yargısal organlar tarafından genişletilmeleri mümkün değildir. Bir başka ifade ile, belirtilen istisnai haller dışında, yetkili organlar tarafından çocuğun acilen iadesine karar verilmesi bir zorunluluktur. Sözleşme, bu istisnaların koruma hakkının esasına dair bir araştırma yapılması olanağını vermediği hususunda da oldukça nettir. Zira çocuğun üstün menfaatine ilişkin değerlendirmeyi yapması uygun olan makam, mutat mesken devleti yargı makamlarıdır. Ancak belirtilen hususlarda, hem Neulinger hem de Raban kararlarında AİHM’in, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamadığı görülmektedir.

Sözleşme’nin Türkiye uygulaması açısından en önemli sorun da tam bu noktada yaşanmaktadır. Sözleşme hükümleri kapsamında da değindiğimiz üzere, Sözleşme, iade sürecinde koruma hakkının esasına ilişkin değerlendirme yapılamayacağını ve bu konuda karar verilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Sözleşmenin belirtilen hükümleri karşısında, 5717 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca, çocuğu Türkiye’ye kaçıran tarafın aynı zamanda Türkiye’de velâyet dâvası açması durumunda, mahkemenin çocuğun iadesi meselesini bekletici sorun olarak nitelendirmesi ve dâvanın esasına ilişkin bir karar vermemesi gerekmekte olup, koruma hakkının esasına ilişkin dava, iade davasının sonuçlanmasını müteakip, kesinleşmiş bu karar da nazara alınarak sonuçlandırılmalıdır.

Buna rağmen Türkiye’ye yöneltilen iade ile ilgili süreçlerde sıklıkla, velâyet dâvası ile çocuğun iadesine ilişkin taleplerin birleştirilerek incelendiği görülmektedir. Lahey Sözleşmesi, özel amacı doğrultusunda anlaşılması ve yorumlanması gereken özerk kavramlar (mutad mesken, koruma hakkı ve ciddi tehlike) benimsemiş olup, uluslararası bir sözleşmenin 86 taraf devlette uygulanması, kaçınılmaz olarak ilgili devletlerin ulusal özelliklerini yansıtacak ve farklı yargı sistemlerinin yapısı, şüphesiz Sözleşme’nin yorumu üzerinde etkili olacaktır.

Ancak Sözleşme’nin etkinliğinin büyük ölçüde, taraf devlet uygulamalarında yeknesaklığın ve bu devletler arasındaki işbirliğinin sağlanabilmesine bağlı olduğu unutulmamalıdır. Zira Lahey Sözleşmesi bir adli yardım anlaşması mahiyetindedir. Bu nedenle, Lahey Sözleşmesi’ne ilişkin uygulamanın denetlenmesi ve değerlendirilmesi için özel bir komisyon oluşturulmuş olup, bu komisyon belirli aralıklarla gelişmeleri değerlendirmek üzere bir araya gelmektedir.

Özel Komisyon genellikle, katılımcılardan Sözleşme’nin uygulanması konusunda toplanan bilgileri içeren raporlar yayınlamaktadır. Buna ilaveten, esasen Sözleşme ile ilgili davalara ilişkin bir veri tabanı olarak tasarlanmış olan “INDACAT”, değişik ülkelerin konuya ilişkin dava özetleri ile kısa analizlerini ve Lahey Sözleşmesi ile ilgili önemli belgeleri içermektedir.

Yapılan tüm bu çalışmalarla, Sözleşme uygulamasının başlangıç teması olan iletişim ve tecrübe paylaşımının hızlandırılması amaçlanmaktadır. Bunun yanısıra, uluslararası çocuk kaçırma davalarında yetkili olan hakimler arası iletişimin sağlanması amacıyla, Uluslararası Lahey Hakimler Bilgi Ağı ve Avrupa Birliği Üye Ülkeleri İrtibat Hakimleri Bilgi Ağı ihdas edilmiş olup, 2013 yılı itibarıyla belirtilen ilk ağ üzerinde toplam 45 ülkeden 65 hakim uluslararası çocuk kaçırma davalarında iletişim ve işbirliğini sürdürmektedir.

Ancak tüm bu etkinlikler ve elde edilen veriler bağlayıcı nitelikte olmayıp, Sözleşme’nin etkililiği, Sözleşme hükümlerini hayata geçiren merkezi makamların ve ulusal mahkemelerin yorum ve uygulamalarına bağlı olup, belirtilen uygulamaların ülkeler arasında farklılıklar taşıdığı gözlemlenmektedir. Zira bu uygulamaların doğası büyük oranda, her bir ülkedeki farklı adli kültürlere dayanmaktadır. Bu nedenle belirtilen otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin mevcut metnine dayanmamalı, Sözleşme’nin amacını da göz önünde bulundurmak suretiyle yapılacak isabetli yorum ve uygulamalar sayesinde, uluslararası çocuk kaçırma vakalarının önlenmesi ve hızla çözüme kavuşturulması hususunda, taraf devletler arasındaki işbirliğinin ve güven ortamının sağlanmasına katkıda bulunulmalıdır.

Bu kapsamda özellikle, iade davalarında yargılama yetkisinin mahkemelerin iş bölümü nazara alınarak düzenlenmesi yerine, Sözleşme’nin Almanya uygulamasında görüldüğü üzere sınırlı sayıda aile mahkemesinin belirli bölgeler itibarıyla yetkili kılınmasının, iade prosedürünün daha hızlı ve etkili hale gelmesini sağlayacağı düşünülmektedir. Ayrıca, taraf devlet hukuk sistemlerinde yer alan mevzuat ile yargısal uygulamaların ulaşılabilirliğinin ve bu hususta etkin bir iletişimin devam ettirilmesinin, uygulamada yeknesaklığın sağlanması ve Sözleşme’nin öngördüğü iade prosedürünün etkin hale getirilmesi üzerinde olumlu etkiler göstereceği açıktır.

Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
www.mukaddeshukuk.com

---